Creación judicial de Derecho

 

Luis Aquiles Mejía Arnal

Publicado en la Revista de la Fundación de la

Procuraduría General de la República

Nº 6, Caracas, 1992

 

A Luis F Mejía Soliere, abogado, político, hombre de bien.

 

PROLOGO

I - INTRODUCCION

II.- DESARROLLO HISTORICO–CRITICO

2. 1. El mandato jurídico concreto y la crítica de Rocco

2.2. Las ideas de Mortara y su estudio por Satta

2.3. Liebman y el pensamiento de Carnelutti. El estudio de Vellani

2.4. Sentencias de valor general. Opinión al respecto de Calamandrei.

2.5, Una nueva óptica: Sentís Melendo y Fix Zamudio

III.- CREACION DE DERECHO POR EL JUEZ VENEZOLANO

3. 1. El juez ante la ley injusta

3.2 Criterios de interpretación

3.3. La interpretación conforme a la Constitución

3.4. La jurisprudencia como fuente de Derecho

3.5. Una nueva forma de pensar y decidir

IV.- CONCLUSION

BIBLIOGRAFIA

 

PROLOGO

El objeto de este trabajo queda definido por su título: "Creación Judicial de Derecho". Frente a una visión de la función jurisdiccional, como mera aplicación de leyes preexistentes, se ha abierto camino la idea de una actividad judicial, que si bien se atiene a las reglas de Derecho, previamente dictadas y por todos conocidas, no se agota en la subsunción de los hechos en éstas, sino que tiene como función primordial desarrollar la norma jurídica y adecuarla a la realidad, en un lugar y un tiempo determinados.

Este pensamiento es tratado desde la óptica de los juristas que escriben sobre el Derecho de fuente romana; aquel que se ha denominado "Derecho Continental", sistema al cual por herencia cultural pertenecernos. Sólo conociendo su desarrollo en el Derecho Comparado, podemos adentrarnos en el problema central, la creación de Derecho por el juez venezolano, pues continúa nuestra doctrina, de manera preponderante, imbuida en el concepto, herencia de la Revolución francesa, de la elaboración del Derecho como función privativa y exclusiva del Poder Legislativo. Por ello, comienza el estudio con un panorama histórico de las ideas sobre la creación de Derecho por el juez, para luego tratar dos temas actuales, que constituyen antesala obligada de la cuestión capital, cuales son la posición que debe adoptar el juez ante la ley injusta, y la necesidad de interpretar la norma legal conforme al sentido general del Derecho: la justicia.

En el capítulo denominado “Desarrollo Histórico–Crítico”,  se intenta una aproximación a la doctrina sobre el tema, con especial énfasis en los autores italianos e iberoamericanos de mayor influencia en la formación de las ideas al respecto, comenzando por aquellos que tienen una visión predominantemente formal de la cuestión –aunque tal división no corresponde exactamente a la cronología de las obras–, para luego continuar con los autores que dirigen la mirada, más que a la discusión teórica sobre las fuentes del Derecho, hacia la adaptación de la norma jurídica a la realidad actual, y en dirección a la consecución de una justicia –valga la tautología– más justa y equitativa.

El capítulo referente a la creación de Derecho por el juez venezolano, trata en forma previa el punto del juez ante la ley injusta, porque allí ya se aleja la discusión del aspecto teórico, para adentrarse en las posibilidades que se le abren a nuestros magistrados, de apartarse: de la letra de la ley cuando ella no da solución equitativa al problema concreto, para escoger la interpretación más justa, y en definitiva, desaplicar el texto legal, si en el ámbito de las posibles interpretaciones no puede el Derecho realizarse plenamente.

Se exponen también puntos de vista sobre la doctrina que propugna una interpretación conforme a sentido, por su directa relación al problema planteado, y la fertilidad de estas ideas en orden a la solución propuesta.

El problema de la creación de Derecho por el juez venezolano, es abordado con auxilio de la jurisprudencia actual y de los autores patrios que han abierto el camino para una concepción dinámica del Derecho que al aplicarlo lo adecúe a nuestras necesidades y lo libere de formalismos inútiles pues éstos sólo complican el proceso –que debería ser diáfano e inteligible– y conducen a una justicia clasista, al alcance solamente de quienes cuentan con recursos materiales –Y paciencia– para adentrarse en los laberintos de nuestro sistema judicial.

La solución propuesta se fundamenta en la aplicación preponderante de los derechos del hombre, tanto en el proceso ordinario, como dentro de un sistema de amparo que respete el derecho ajeno, pero permita una rápida y sencilla solución de las controversias jurídicas.

I - INTRODUCCION

Uno de los aspectos del tema de la creación de Derecho por el juez, está íntimamente ligado al concepto de fuentes del Derecho, por lo que habrá que precisar en forma previa qué entendemos por ellas.

Para Del Vecchio[1] fuente del Derecho en general es la naturaleza humana, el espíritu que brilla en las conciencias individuales haciéndolas capaces de comprender la personalidad ajena. De esta fuente, nos dice, se deducen los principios inmutables de la justicia, o sea del Derecho Natural.

Se derivaría de este concepto abstracto un sistema judicial absolutamente libre en sus decisiones, que antepusiese el criterio de justicia a cualquier otra consideración; empero, tal libertad extrema, por las imperfecciones de la naturaleza humana, conduciría a una máxima inseguridad; por lo que la, primitiva solución de equidad dio paso a un sistema de derechos preestablecidos, que fijaba los límites de la actuación de los particulares, en beneficio de la paz social. Con ello aparece, muy temprano en la historia de la humanidad, el Derecho Positivo, que "...aspira a la certeza, a la justicia, al progreso, pero tales objetivos se hallan en constante conflicto, los unos con los otros".

El sistema de Derecho Positivo, si bien garantiza la certeza, en cuanto a conducta debida, puede dar, lugar a que, en algunos casos –cuya frecuencia dependerá de las virtudes del sistema judicial de que se trate– se sacrifique el valor justicia, o más específicamente, la equidad, entendida como la justicia aplicada al caso concreto. Puede también el sistema de Derecho Positivo conducir a una fosilización de las instituciones jurídicas y de la vida pública, en detrimento del progreso, tal como sucedió con el Derecho Romano, a partir del Edicto Perpetuo dictado por Adriano, hacia el año 129 de nuestra era.

Los pretores, los ediles curules y, en las provincias los gobernadores y cuestores, fijaban mediante un edicto las normas a las cuales se han de atener durante el ejercicio de su función. "Ius edicendi es la facultad que tiene todo magistrado de dirigirse al pueblo, de palabra o por escrito. La facultad se expresa en el edictum, que es un programa de actuación".[2]

Trascendental importancia para el desarrollo del Derecho Romano tuvo el edicto del pretor, quien asume la tarea de ayudar, suplir o corregir al ius civile, y "por vía procesal, sobre todo, da actuación a una nueva formación jurídica que nutre y vigoriza al sistema tradicional".[3]

Podemos fijar en el referido Edicto Perpetuo, redactado por el jurista Salvio Juliano, el fin del Derecho Romano como institución viva, cambiante, adaptable a los progresos sociales, para dar paso al Derecho codificado y a los estudios de los glosadores, que se dedicaron a la tarea de explicar un cuerpo de leyes que se mantuvo inmutable, y vigente –en Alemania– hasta el presente siglo.

Dentro de este sistema de Derecho Positivo, debemos determinar cuáles son actualmente sus fuentes. Entendemos por Derecho Positivo “aquel sistema de normas jurídicas, que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico".[4] Todo pueblo tiene necesariamente un Derecho Positivo propio, que corresponde a la voluntad que es en él preponderante, la cual se manifiesta de diferentes modos, que se denominan fuentes del Derecho.

Del Vecchio, si bien considera que dichas fuentes se reducen sustancialmente a dos: la costumbre y la ley; atribuye a la jurisprudencia una gran importancia para el desarrollo de la costumbre y, en general, de la vida del Derecho.

"La regla para la solución de las controversias puede ser deducida de la misma costumbre preexistente; pero, incluso en este caso, la regla, en el acto de ser aplicado judicialmente, sufre un cierto proceso de clarificación y desarrollo. El juez que la aplica debe darse cuenta de esto y profundizar en su significado, bastante más de lo que es preciso para seguirla en el caso sencillo e indiscutido. La actividad judicial conduce, por eso, ante todo, a la formación explícita de aquellas normas que estaban latentes o implícitas, en la lógica del sistema social efectivamente en vigor. Pero conduce también en virtud de un tránsito natural y casi insensible, a la integración de tales normas, mediante otras, sugeridas, coherentemente con aquéllas, por el mismo desarrollo y complicación de las relaciones sociales".[5]

Como vemos, ha correspondido históricamente a la jurisprudencia –y debe seguir siendo éste uno de sus más importantes cometidos– la función de, adaptar las instituciones jurídicas a la cambiante realidad social, permitiendo la subsistencia del valor "progreso", al que hicimos referencia. Por ello frecuentemente será definitorio de la posición que se asuma frente al hecho social, la que se manifieste ante la posibilidad de creación de Derecho por el juez. Negar dicha función significa anteponer la certeza, como objetivo del Derecho a la justicia y al progreso social.

El tema que nos ocupará ha sido objeto de una extensa discusión teórica, que trataremos de resumir, como necesario marco para adentrarnos en un problema concreto y actual: la creación de Derecho por el juez venezolano y, concretamente la preeminencia que deberán tener en la elaboración de la sentencia los derechos humanos.

Afirma Couture, que "el Código de Procedimiento Civil y sus leyes complementarias son el texto que reglamenta la garantía de justicia contenida en la Constitución"[6]. Entre esta enseñanza y la posición de la jurisprudencia continental europea, que se arraiga en los principios que originaron y fueron desarrollados por la Revolución Francesa, existe un largo camino recorrido, el cual, si bien, en general, pretendió dirigirse hacia la libertad, ha estado signado por las diferencias de criterio, acerca de cuál libertad debe prevalecer y cómo garantizarla.

La cuestión del juez ante la ley inconstitucional está estrechamente ligada al problema de su actitud ante la ley injusta, pues la Constitución garantiza las libertades y derechos que forman el núcleo de la justicia, entendida ésta en su sentido objetivo de adaptación y adecuación de la conducta humana a las exigencias esenciales de su naturaleza racional[7], o como virtud que nos hace dar a cada cual lo que le corresponde, no sólo por sus merecimientos como individuo, sino como parte de una sociedad obligada a garantizar a sus componentes un mínimum de bienestar.

Tras el conocido aforismo dura lex, sed lex –la ley es dura, pero es la ley– se esconde un error de interpretación o de integración de la norma jurídica, pues la ley no es dura sino justa; y si su aplicación, que no debe ser mecánica sino razonada, conduce a resultados injustos, deberá el juez examinar la interpretación que hace y confrontarla con el resto del ordenamiento jurídico, y muy especialmente con los derechos humanos, los cuales no son sólo los enumerados –en la Constitución, pues la formulación de los derechos del hombre en el texto constitucional "no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la naturaleza humana, no figuren expresamente en ella".[8]

Este concepto, del numerus apertus de los derechos humanos determina el carácter progresivo de su definición en un momento dado, pues la evolución de la vida y la sociedad pone de relieve determinados derechos, inherentes a la persona, que antes pasaron desapercibidos. Al respecto cabe mencionar la lucha contra la discriminación sexual, en cuyo curso se formulan, con frecuencia nuevas garantías de igualdad.

Veremos, en definitiva, cómo la interpretación de la ley debe realizarse tomando en cuenta la totalidad del ordenamiento jurídico, y ser conforme a sentido; esto es, acorde con el fin último del Derecho: la justicia.

II.- DESARROLLO HISTORICO–CRITICO

2. 1. El mandato jurídico concreto y la crítica de Rocco

Para la denominada escuela de Viena, o de la Teoría Pura del Derecho, el ordenamiento jurídico debe concebirse como construido por una serie de grados; un sistema de normas cuya unidad constituye el hecho de que todas tienen la misma base de validez. Este orden jurídico tiene la estructura de una, edificación por etapas. La norma, a través de la cual se regula la formulación de normas, es siempre la superior, y la creada por esta norma es la inferior. En el escalón más alto de este modelo están las normas constitucionales; de ellas se derivan las normas generales, que pertenecen al escalón intermedio; y de éstas, a su vez, se derivan las normas individuales. "La norma individual está en relación directa con la materia concreta a reglamentarse. A través de la norma individual se impone al individuo una determinada obligación por parte de la instancia competente para tal decisión. Esta instancia, normalmente es el tribunal. La norma individual casi siempre se formula en un veredicto. El acatamiento puede imponerse en caso de necesidad por medio de medidas constrictivas"[9]

Si bien Kelsen no esquivó el problema de la justicia, explica Klug, consideró que estaba fuera de la teoría jurídica, que se limita a un análisis del Derecho Positivo, como realidad del Derecho. No niega que "los hombres, tienen el deseo –y siempre lo tendrán– de plantear la demanda por valores absolutos y dentro del área del derecho por la justicia absoluta. Pero, argumenta él, el hecho de existir tal exigencia no significa que ésta puede ser satisfecha por las vías del conocimiento racional".[10]

La Teoría Pura del Derecho es exclusivamente una teoría del Derecho Positivo; intenta solamente responder a la pregunta de qué y cómo es el Derecho Positivo; es una ciencia del Derecho y no una política jurídica. El principio metódico fundamental consiste en librar a la jurisprudencia de todo elemento ajeno. Esta se encuentra mezclada de una manera indiscriminada con otras disciplinas –Psicología, Sociología, Etica, Teoría Política–. "Tratar de separar estas disciplinas de la Teoría Pura del Derecho como cognición del Derecho, no significa ignorar ni mucho menos negar el nexo entre ellas, sino evitar un, sincretismo de métodos que encubre la esencia de la jurisprudencia y borra los límites".[11]

Las ideas de Kelsen la discusión con un carácter formal. El problema de la naturaleza y función de la sentencia, será un tema técnico–jurídico, de cuya discusión se derivaron, sin embargo, importantes consecuencias para el avance de la ciencia procesal. En límites más reducidos, el efecto de la polémica teórica fue similar al de la más amplia polémica sobre la naturaleza jurídica de la acción.

Dentro de la controversia, en Alemania y en Italia se abrió camino la opinión de que el oficio del juez no es solamente –o mejor, no es de modo alguno– el declarar en los casos concretos un Derecho ya preexistente, sino, por el contrario, el de formar el Derecho.[12]

Bülow explicó que el procedimiento no tiene por objeto tutelar el Derecho Privado, sino completarle; las abstractas e hipotéticas disposiciones de la ley, son por sí solas impotentes al objeto perseguido por la organización jurídica. La sentencia del juez da la norma individualizada y especializada para cada caso singular. Las reglas contenidas en la ley se limitan a suministrar una pauta obligatoria más o menos precisa para la formación de la norma concreta, pero no suministran ellas por sí solas la regla.[13]

Rocco considera cosa difícil de comprender, que un mandato formulado genéricamente sea menos mandato que otro formulado específicamente, y por consiguiente necesite ser completado. Un mandato, ya esté formulado abstracta o genéricamente es obligatorio al par que cualquier otro. Existe ya desde el principio en todos sus elementos, y no tiene necesidad de ser perfeccionado como tal mandato. "Pueden nacer, es verdad, dudas sobre su alcance real en este o en aquel caso, y entonces será necesaria una operación lógica para reconstruir exactamente la voluntad, del Estado expresada en el mandato".[14]

Observa Unger, que el juez está obligado a decidir aun a falta de una disposición de ley aplicable al caso, y por tanto, debe suplir el Derecho. En esta función el juez desarrolla una actividad de formación del Derecho, semejante a la legislativa, establece el Derecho Objetivo válido para el caso concreto, el Derecho Judicial. El Derecho Judicial se distingue del Derecho Legislativo en que sólo vale para el caso concreto mientras que la ley vale para todos los casos de la misma especie; la ley es norma jurídica general, mientras que el Derecho Judicial es norma jurídica individual.[15]

Para Rocco, no se trata más que del procedimiento de analogía, con el cual el juez colma las lagunas reales o aparentes del Derecho. Señala que la analogía debe reducirse a la categoría de forma de interpretación del Derecho, porque no hace otra cosa que revelar una norma ya contenida en el sistema, pero puesta por el legislador no directamente, sino mediante el reconocimiento de la misma en uno o varios casos singulares. El legislador queriendo una norma especial, no podía lógicamente dejar de querer una norma más general; por consiguiente una exacta reconstrucción de su voluntad la debe comprender.[16]

2.2. Las ideas de Mortara y su estudio por Satta

Desde otro punto de vista Mortara toma en consideración los derechos subjetivos que la norma consagra, y afirma su inexistencia antes de la declaración judicial debiendo considerarse al Derecho Subjetivo, al cual le falta el concurso de la voluntad del obligado, no como derecho, sino como mera pretensión. Sólo con la sentencia se afirma el Derecho Subjetivo; la sentencia no crea de la nada un Derecho Subjetivo, sino que confiere fuerzas y efectos de Derecho Subjetivo a una pretensión presentada al magistrado bajo forma de demanda o excepción.[17]

Satta en su ensayo "Actualidad de Lodovico Mortara", nos explica, siguiendo a Calamandrei, que Mortara ha llegado al proceso civil, no elevándose del Derecho Privado, sino descendiendo a él desde el Derecho Constitucional, buscando en él no el instrumento para hacer ganar las causas a los litigantes, sino el medio para actuar la finalidad más augusta del Estado que es la justicia.[18]

En su comentario, Mortara expresa la idea de que la ley es la estática del Derecho y la jurisprudencia su dinámica, la cual será muy posteriormente desarrollada por Satta, en el ensayo "El proceso en la unidad del ordenamiento":

"El Derecho Objetivo, la ley, el Derecho Subjetivo, la relación no existen ya, porque han existido en una visión estática del ordenamiento, que en la hora de la violación no tiene razón de ser, o la tiene como hipótesis o como prognosis o como valoración económica, no como realidad. La determinación de lo concreto, la acción, el proceso, el juicio, pertenecen a la dinámica, son el ordenamiento en su aspecto dinámico, que sólo entonces existe”.

"..la determinación de lo concreto implica necesariamente el establecimiento de la ley, la formación de la normativa, y no de una abstracta normativa sino de aquella de la acción concreta, por consiguiente comprendiendo en él el juicio de hecho; porque no hay duda de que también la declaración de certeza del hecho, el juicio histórico, no es mera constatación de un anterior y exterior acaecimiento, sino que es un momento de la determinación de lo concreto, pertenece a su dinámica, es, por consecuencia, esencialmente creativo del hecho”.[19]

En la obra de Mortara se vislumbraba ya, una nueva forma de ver el problema.

2.3. Liebman y el pensamiento de Carnelutti. El estudio de Vellani

Liebman, en su obra Eficacia y Autoridad de la Sentencia, al criticar la llamada teoría "materialísticá" de la cosa juzgada, que ve en ésta una causa por sí misma de constitución o de extinción de derechos, expresa que la concepción moderna de la función del proceso contradice esa teoría. Salvo en los casos en que la ley confiere al juez el poder de modificar con la sentencia –constitutiva– el estado preexistente de las relaciones jurídicas sustanciales, el proceso no produce y no crea Derecho, no constituye y no modifica las relaciones jurídicas sustanciales de las partes, sino que sólo declara la certeza de ellas, y las actúa; y la eventual modificación que se produce, en caso de error del juez, sobre la situación preexistente, no es querida ni considerada tal Derecho, ni puede servir para definir la esencia de un instituto jurídico.[20]

Al hablar, el jurista, de concepción moderna del proceso, se refiere a la exposición de Calamandrei, para quien la sentencia tiene carácter declarativo, en cuanto "no mira a crear el Derecho, no tiende a formar nuevas relaciones jurídicas, sino que se limita a reconocer las concretas voluntades de ley, en las cuales ya antes del proceso y sin la intervención del juez, la norma abstracta se ha especializado, dirigiéndose a los sujetos de la relación jurídica controvertida”.[21]

Ya había explicado Chiovenda que el Derecho Subjetivo "es precisamente la expectativa de un bien de la vida, garantizada por la voluntad del Estado”.[22]; añadiendo que "observamos una perfecta separación entre el Derecho como expectación de un bien y el proceso como medio de conseguirlo independientemente de la voluntad del adversario. La vida del primero permanece inmutable, mientras pende el segundo. Por esto no es rigurosamente exacto hablar de la influencia del proceso en el Derecho".

La posición contraria, que tiene su raíz en los procesalistas alemanes, es recogida por Carnelutti, para quien el Derecho Subjetivo, el cual coloca en situación paralela al proceso declarativo, no es más que una institución que se ha elaborado para corregir los defectos esenciales del mandato abstracto.

Explica que sólo en la vida social, pueden los hombres satisfacer gran parte de sus necesidades, y puesto que la guerra entre ellos disgrega la sociedad, la solución pacifica de los conflictos se convierte en interés público.

Para Canelutti, esta acción "tiene lugar mediante el hallazgo por los hombres reunidos en sociedad, de una regla, conforme a la cual cada conflicto haya de ser resuelto y que imponen a cada uno de ellos mediante un mandato. De la combinación de la regla y el mandato, nace lo que llamamos Derecho".[23]

La regla por sí sola no basta, pues los hombres, aun reconociéndola justa pueden sentirse impulsados por su interés a no acatarla; por ello la regla ha de ser completada por el mandato, el cual "no es más que la imposición de la regla mediante la fuerza". De esta manera, la "regla prescrita como mandato se convierte así en Derecho, para componer los conflictos de intereses entre los hombres".[24]

La regla se convierte en Derecho cuando se traduce en mandato, lo cual puede ocurrir de dos modos diferentes:

A) La regla preexiste al mandato, pero no es jurídica, porque no se traduce en un mandato general, y a pesar de que existe en la conciencia de los hombres, mientras no se expresa no es Derecho. "De este estado de inexpresión puede ser sacada para hacer de ella un mandato dirigido a componer un conflicto, singular de intereses"[25]. Se trata, en este caso, de un mandato concreto.

B) Por lo general, la regla en lugar de convertirse en jurídica caso por caso, adquiere tal carácter en virtud de un reconocimiento general, que la convierte en un mandato abstracto, el cual, en lugar de mandar a determinadas personas que se encuentren en conflicto, que adecúen su conducta a la regla, ordena a cuantos se encuentren en tal conflicto, su acomodo a la pauta. "La regla, entonces, no se convierte en jurídica sólo para un caso, sino en toda su extensión; y el mandato encuentra así en la regla no sólo su prius, sino su propio contenido. Por ello, el mandato abstracto o general toma el nombre de norma jurídica"[26]. El mandato concreto es más mandato que regla, en tanto que el mandato abstracto es más regla que mandato.

La ventaja del mandato abstracto sobre el concreto "consiste en que procura a los ciudadanos el conocimiento preventivo de la regla a que deben uniformar su conducta"; pero observa Carnelutti, como contrapartida, las desventajas que presenta.

En primer lugar, suele suceder que por un defecto de la fórmula, o bien se someta a ella un caso que corresponda a una regla distinta, o, por el contrario, se excluya un supuesto que convenga a la regla.

En segundo término, el mandato abstracto tiene una necesaria rigidez, la cual implica "que la justicia de la composición del conflicto singular se sacrifica a la certeza de la regla impuesta para obtenerla"[27].

Por último, siempre en las explicaciones del Maestro, el mandato abstracto no puede actuar sin la colaboración de los ciudadanos, quienes deben confrontar el caso concreto con la hipótesis contenida en el mandato, a fin de determinar la aplicabilidad de la norma. La aplicación hecha por los dos titulares de intereses contrapuestos frecuentemente da resultados distintos, produciéndose un fenómeno de incertidumbre que paraliza la norma.

Para corregir los defectos del mandato abstracto, antes expresados, se han elaborado diversas instituciones, entre ellas el Derecho Subjetivo y el proceso declarativo.

En el Sistema, se consideran estas instituciones como remedios frente a las imperfecciones del sistema de mandatos abstractos:

"a) porque para moderar la rigidez de las normas jurídicas, su actuación quede entregada a la voluntad del titular del interés protegido, con lo que la norma adquiere mayor elasticidad;

b) porque para corregir su incertidumbre, la aplicación de las normas jurídicas puede ser hecha imperativamente por el juez, con lo que la norma adquiere, para un caso dado, la certeza (acertamiento).

En ambos casos existe un acto del interesado o del juez, que hace funcionar el mandato abstracto en relación aun caso singular y al que cuadra el nombre de “mandato complementario". [28]

Podemos entonces percibir que, si bien, cuando el juez declara la certeza de un derecho, que preexiste por estar reconocido por un mandato general, no hace más que reconocer la validez del Derecho Subjetivo pretendido por la parte que resultó victoriosa en el proceso, cada vez que no preexista una norma de carácter general dirigida a componer determinada categoría o modo de ser del conflicto, el juez, a pesar de extraer la regla a aplicar del ordenamiento jurídico, utilizando alguno de los procedimientos de integración del Derecho, realmente, al formular el mandato concreto crea Derecho.

En otro orden de ideas, puede suceder que, a pesar de estar totalmente previsto el caso en una disposición de ley, ésta no determine la composición del conflicto, sino que confiera al juez el poder –instrumental– para componerlo; es ésta la hipótesis del proceso dispositivo. Aquí la composición "se obtiene y se termina ciertamente con un mandato concreto, pero éste no tiene el carácter complementario de la declaración de certeza, sino que dispone".[29]

Dentro de la misma discusión técnico–jurídica debemos reseñar la posición de Mario Vellani, para quien la cosa juzgada que emana de la sentencia impide no solamente reconstruir de manera diversa el hecho, sino remontarse directamente a las fuentes, para deducir de ellas una regulación diversa entre las partes. En cuanto a la relación sustancial deducida en el juicio, el fallo "constituye la única fuente o título de regulación a que las partes se deben ya referir y que todo futuro juez debe respetar... y, por consiguiente, en el ordenamiento jurídico es actualmente el único título que respecto de aquella relación tiene o conserva vigor”.[30]

2.4. Sentencias de valor general. Opinión al respecto de Calamandrei.

Puede la propia ley otorgar a la declaración de voluntad contenida en la sentencia, efectos de alcance general, que exceden del caso singular decidido, por lo cual tendrían estos fallos una naturaleza aparentemente legislativa.[31]

Alude Calamandrei a los precedentes obligatorios del Derecho inglés, en el cual la premisa mayor de la sentencia que resuelve la questio juris constituye norma obligatoria para todos los casos semejantes que se presenten en adelante; y a las sentencias italianas de la Magistratura del Trabajo, las cuales "cuando resuelven controversias concernientes a la determinación de nuevas condiciones de trabajo, establecen normas de carácter general y abstracto, a las que todos los pertenecientes a la categoría deberán obligatoriamente adaptarse en la estipulación de los contratos individuales".[32]

Esta última normativa, advierte Sentís Melendo en su traducción de Messineo, quedó abrogada luego de Decreto Ley del Lugarteniente del Reino de 23 de noviembre de – 1944.[33]

A los ejemplos señalados tendríamos que añadir nuestras sentencias de Corte Plena, cuando resuelven el recurso de inconstitucionalidad de las leyes, las cuales tienen valor erga omnes.

Considera Calamandrei que en estos casos, no se trata de que el juez constituya, además, un órgano legislativo; sino que la declaración especial contenida en la, sentencia vale como hecho jurídico, del cual la ley hace derivar, para toda una serie de casos pertenecientes a una cierta categoría, efectos jurídicos conformes a los fijados en la declaración.

2.5, Una nueva óptica: Sentís Melendo y Fix Zamudio

Nos recuerda Sentís Melendo, antes de referirse al concepto del juez como director del proceso, la anécdota –o, más bien, mito– del viejo magistrado a quien "El Derecho nunca impidió hacer justicia".[34]

No podernos confundir, al juez con un burócrata, esto es, con "un hombre bueno y leal que, preocupado con el Derecho, no alcanza a ver nunca la justicia”.[35]

No debe ser el antiguo juez espectador –juez mercenario, se le llamó en nuestra exégesis procesal– ni el juez dictador, sino que debe ser el director del proceso. "Esa tercera posibilidad, creación –al menos como expresión idiomática– de Alcalá Zamora, es la que corresponde al proceso de hoy. El juez debe, no puede, dirigirlo; y para dirigirlo, debe vivirlo. Un proceso en cuyos actos no intervenga el juez personalmente, permaneciendo al margen de ellos, no se dirige".[36]

Aún debemos hacer referencia a las ideas de Sentís acerca del lenguaje jurídico. La terminología jurídica, dice, debe ser la más sencilla, "la más asequible a todos los ciudadanos que, por tener necesidad de conocer el Derecho (ya que su ignorancia no exime de su cumplimiento) no pueden ser sometidos al conocimiento de un idioma especial; el ingeniero puede hablar con palabras y con fórmulas científicas especiales; pero es que al ciudadano profano en esa materia no "se le impone la carga de tener conocimientos de resistencias de materiales o de energía nuclear; en cambio, se le impone la de conocer sus derechos y sus deberes".[37]

Las ideas expresadas entre otros autores, por Sentís Melendo, dieron tal vuelco a la discusión sobre la cuestión que vamos tratando, que del tema de los efectos de la sentencia, pasó a considerar el de la justicia frente al formalismo.

Partiendo, como Satta, de las ideas de Mortara, explica Fix Zamudio, que la actividad judicial es una actividad dinámica, que forzosamente presupone una labor interpretativa, indispensable para adecuar el mandato genérico a las modalidades específicas, infinitamente variables, de la práctica.[38]

Reconoce este autor, junto a la actividad interpretativa, la función judicial de integración del Derecho:

"En su acepción más común, la integración consiste en la facultad atribuida al juzgador para colmar las llamadas lagunas de la ley', o sea, en la operación que éste realiza cuanto tiene que dictar un fallo no obstante que el legislador no previó, o no haya podido prever, el caso particular sometido al conocimiento judicial...

"De acuerdo al criterio dominante, la integración sólo opera en el supuesto de existencia de lagunas o de casos no previstos, constituyendo una actividad excepcional del juzgador, ya que normalmente los tribunales no hacen otra cosa sino aplicar las disposiciones legales a los casos concretos, o sea que deben limitarse a decir el Derecho, puesto que esa es precisamente la etimología del vocablo jurisdicción. " [39]

Contra ese logicismo o formalismo en la interpretación y aplicación del Derecho –explica Fix Zamudio–, se ha producido una verdadera revolución.

En el Derecho anglo–norteamericano es tradicional la postura de tomar como punto de partida para la interpretación de una disposición legal, no el texto de la norma sino los precedentes jurisprudenciales. Esta reacción antiformalista ha llevado a un gran número de juristas, "no sólo anglonorteamericanos, sino también a cultivadores del Derecho Continental, al convencimiento de que la función judicial es creativa en todos sus aspectos, y no sólo cuando colma lagunas de la ley o del Derecho Positivo". Así, la función jurisdiccional se compondría de tres etapas inseparables: primero la interpretación, luego la aplicación al caso concreto y como consecuencia de esa aplicación, la actividad integrativa, "la creación de una disposición jurídica particular, de acuerdo con las modalidades del caso concreto".[40]

Esta creación de norma jurídica, es particular, para el caso concreto, y va moldeando, adaptando y vivificando las disposiciones abstractas de ley. En este sentido, y ello es importante hacer notar, el juez es un creador de normas jurídicas, pero en un plano distinto al legislador, pues si éste se encuentra en la esfera de las abstracciones, “por el contrario el juzgador está situado dentro de la corriente dinámica de la vida misma”.[41]

III.- CREACION DE DERECHO POR EL JUEZ VENEZOLANO

3. 1. El juez ante la ley injusta

La enseñanza fundamental de Fix Zamudio consiste en que la integración realiza en todos los casos de aplicación del Derecho por el juzgador, y no sólo en el supuesto de la existencia de las llamadas lagunas. Entonces la aplicación del Derecho Positivo no es ya una labor de fiel entendimiento de la norma; ni siquiera una actividad puramente interpretativa, sino que es integradora de la regla a ser aplicada, actividad que deberá considerar el resto del ordenamiento jurídico, en cuya cúspide se encuentra la Constitución. Entendida así la actividad jurisdiccional, no puede el juez, ante, la ley contraria a los derechos humanos, o cuya aplicación irreflexiva conduzca a una lesión de tales derechos, limitarse a aplicarla señalando, tal vez con un encogimiento de hombros, dura lex, sed lex, sino que deberá escoger, entre varias interpretaciones, aquella que se dirige a una solución justa; aquella que no lesiona los intereses de mayor valor en juego; si dentro del ámbito de la norma no cabe una interpretación que conduzca a tal resultado, deberá desaplicarla por inconstitucional.

No existe para nuestros jueces el dilema a que hace referencia el autor que hemos venido siguiendo, de que no obstante la función correctora, integradora creativa de la interpretación, “si no pueden ser desaplicadas o anuladas por el juzgador, porque carece de facultades para ello, tendrá que obedecerlas produciéndose así una de las grandes tragedias de la función judicial... la lucha entre la lealtad a la ley y los imperativos de la conciencia”[42]; por el contrario, de acuerdo al artículo 20 de nuestro Código de Procedimiento Civil, cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia.

No se trata de propugnar el desobedecimiento a la ley, sino su interpretación concordada con los principios generales de justicia contenidos en el texto constitucional, o simplemente inherentes a la persona humana.

En este sentido, la tendencia seguida guarda relación con la posición del filósofo neokantiano Gunther Patzig, para quien el imperativo categórico –actúa sólo de acuerdo con aquella máxima que podrías desear se convirtiese en ley universal– ­no es, en, realidad un criterio de valor para las acciones, sino para las características de ellas; por lo tanto, para valorar la acción debemos sopesar cuál de sus características es relevante o tiene preeminencia sobre otra. Así, se aleja el filósofo de las interpretaciones de obediencia ciega a la autoridad, que tanto dolor causaron al género humano. Podríamos mentir para salvar una vida.[43]

Así como debe el hombre apartarse de un determinado mandato moral, cuando están en juego principios de mayor jerarquía, que resultarían lesionados; con la ciega e irreflexiva sujeción a la norma debe el juez apartarse de la ley injusta para aplicar directamente el precepto constitucional.

En la aplicación preeminente de la Constitución y en la tarea de reconocer y delimitar los derechos y garantías no formulados expresamente en el texto constitucional, se manifiesta en su forma más acabada, la función creadora del juez.

3.2 Criterios de interpretación

De acuerdo al Artículo 411 del Código Civil venezolano, el cual tiene su origen en el Código Civil italiano de 1865[44], a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.

Entre los diferentes criterios de interpretación, no existe ninguna relación jerárquica, explica Larenz[45]; sin embargo es posible establecer algunas pautas sobre la importancia de cada uno de estos elementos y su mutua relación.

El sentido literal, continúa[46], no es casi nunca "unívoco". pues no olvidar los varios significados generalmente atribuibles a una expresión.

El lenguaje especial de una ley, o considerado en forma amplia, el vocabulario jurídico, prevalece de ordinario sobre el sentido literal general, pero sobre ambos prevalecerán los criterios teleológicos.

La conexión de significado de las proposiciones jurídicas –interpretación sistemática– limita aún más las posibilidades de interpretación. “La sistemática de la ley es particularmente importante, en cuanto que de ella se puede inferir una referencia sobre las conexiones objetivas o sobre los propósitos del legislador".[47]

Las representaciones de las personas que participaron en la legislación constituyen también un importante criterio de interpretación. Siguiendo este criterio resulta útil para determinar cómo debe ser interpretada la ley, averiguar los conceptos elaborados por los juristas que intervinieron en el proyecto legislativo.

Debe darse preferencia, entre los criterios teleológicos, al fin que reconociblemente persiguió el legislador. Sin embargo, si el fin del legislador histórico carece hoy de objeto, por haberse modificado las circunstancias en las cuales se promulgó la ley, o si su observancia nos pusiese en contradicción con los valores fundamentales del orden jurídico, la disposición deberá ser interpretada, conforme a los valores fundamentales y principios del orden jurídico actual.

Los criterios teleológico–objetivos, que buscan determinar esos valores y principios del orden, jurídico hic et nunc, esto es del orden jurídico concreto en la época actual, de hecho armonizan generalmente con los fines subjetivos del legislador; “por ello, a menudo será posible una recíproca aclaración de estos fines”.[48]

Ahora bien, “por muy bien meditada que esté la ley, no puede contener una norma para todo caso que surja y que requiera una decisión”[49]. En otras palabras, toda ley, inevitablemente tiene "lagunas", que serán colmadas mediante el procedimiento de integración.

El ya citado artículo 4 del Código Civil, ordena en estos casos tener en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiera todavía dudas, se aplicarán los Principios del Derecho.

Con ello ya entramos en los terrenos del desenvolvimiento científico del Derecho, ­que sin embargo, no difiere esencialmente de la interpretación.

"El desenvolvimiento metódicamente, dirigido del Derecho es sólo la continuación de la interpretación 'en sentido propio' más allá del límite inmanente de ésta del sentido literal posible. Pero esto no sería posible, si, a la inversa, la simple interpretación 'en sí' no fuese ya, si bien no en la conciencia del que interpreta, el comienzo de un desenvolvimiento del Derecho... en tanto y en cuanto, la interpretación es ya, también una actividad creadora".[50]

Pero es sólo al dar este paso, de la interpretación a la integración o, utilizando los criterios de Fix Zamudio[51], de la auto–integración a la hetero–integración, “cuando el aplicador adquiere conciencia del otro aspecto –de este proceso de doble sentido, a saber: de la modificación que el Derecho experimenta continuamente, como norma fácticamente vigente, al ser "aplicado" a las más diversas relaciones de la vida".[52]

Todavía dentro de la interpretación, resulta cardinal el pensamiento de que toda norma debe interpretarse conforme al sentido general del Derecho, el cual no es otro que la justicia.

... el sentido general de "Derecho" e "injusto", titularidad y obligación jurídica, de una declaración jurídicamente vinculante, etc., va ya presupuesto antes de que se pueda empezar con la correspondiente clasificación de los fenómenos individuales. No se deriva de ellos, sino que, más bien este sentido general es lo que les confiere su sentido específico, su significación".[53]

Por último debemos asentar los límites de la facultad del juez de apartarse, del texto de la ley, e incluso de los fines específicos perseguidos por ésta.

El juez deberá integrar siempre las lagunas de la ley, pero si ésta "no puede ser calificada, según la intención en que se basa y sus propios fines, de imperfecta es decir, si el juez quiere ir no sólo más allá del texto (del sentido literal posible), sino también más allá del sentido inmanente del fin de la ley, será preciso, entonces, una justificación especial. Esta justificación puede consistir únicamente (...) en que, si así no se hiciere surgiría un 'estado de necesidad del Derecho', es decir, una situación en la que amenaza un perjuicio para la idea del Derecho".[54]

El sentido general del Derecho resulta arduo de definir, para así poder determinar cuándo y cómo puede el sentenciador determinar el surgimiento de ese "estado de necesidad" a que se refiere Larenz. "Algunos de los que perciben esto con claridad –y no son pocos– quieren abandonar aquí el camino del pensamiento conceptual y tirar por un camino 'completamente distinto': por el de una contemplación 'intuitiva', es decir, por el de un apoderamiento directo del sentido oculto".[55]

Esta dificultad puede ser subsanada, en nuestro sistema, manteniéndonos dentro del Derecho Positivo, con la ayuda de los principios y derechos humanos garantizados por el texto constitucional.

3.3. La interpretación conforme a la Constitución

En nuestro país, desde la primera Constitución –1811– se estableció la supremacía de la Carta Fundamental. Ya en 1877, Sanojo escribió que el juez tiene el derecho, o más bien el deber de desatender una ley opuesta a la Constitución; sin embargo, a pesar de que muy temprano en el desarrollo de nuestro procedimiento, en el Código de Procedimiento Civil de 1897, aparece la norma que obliga al juez a dar aplicación preferente al texto constitucional, cuando la ley ordinaria colidiere con éste, entre nosotros es común la creencia "en el juez autómata heredero de la Revolución Francesa, personaje explicable sólo por razones históricas circunstanciales que hoy en día resultan inaplicables a la realidad".[56]

Nuestra Constitución recoge los principios generales que rigen la conciencia y delimita los derechos del hombre y del ciudadano. Si bien, la interpretación conforme al sentido general del Derecho tropieza con la dificultad de precisar, en forma concreta, dicho sentido –qué es lo justo en el caso particular– la determinación podemos hacerla con auxilio del texto constitucional.

No puede una ley contrariar la Constitución, ni en su letra ni en su espíritu, por tanto los derechos y garantías constitucionales deben ser el norte que guíe nuestra interpretación e integración del Derecho. Entre varias interpretaciones posibles debe optarse por aquella que garantice esos derechos, aun cuando no sea la más apegada al texto legal, y si no es posible, insistimos, interpretar la ley de manera que no se lesionen los derechos constitucionales, debemos entonces desaplicarla, pues para ello tiene facultad nuestro juez.

3.4. La jurisprudencia como fuente de Derecho

Una reciente sentencia de la Sala de Casación Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia, establece que la jurisprudencia no es, en nuestro sistema, fuente de Derecho; pero luego agrega:

"En estos últimos tiempos –indispensable es que lo admitamos– nuevamente se formula en la doctrina de los tratadistas la idea de considerar como fuente de derecho la jurisprudencia de la Corte en virtud de que mediante ella se ha ido construyendo poco a poco toda una teoría jurídica, la cual, al interpretar la ley escrita, responde a la moderna concepción de considerar al Derecho con un pleno contenido social. Sin embargo, posiblemente por el transcurso del tiempo, en razón de su mismo oficio, al estar en contacto continuo con la vida cotidiana, convierta a la Corte en órgano único de la conciencia jurídica del país y realice plenamente el ideal de la conformidad del Derecho con la propia vida. Pero, entretanto, falta aún trecho largo y difícil por recorrer".[57]

Entre la afirmación de que en Venezuela la jurisprudencia no es fuente de Derecho y el deseo que expresa el fallo citado, de que cumpla la labor de los jueces con la función de conformar el Derecho "con la propia vida" media la distinción entre norma general y norma individual o, en otro sentido, entre mandato abstracto y mandato concreto; y la diferencia entro fuente formal y fuente material de Derecho.

En el primero de los aspectos, resulta cierto que, no derivan de la sentencia normas generales o mandatos abstractos, de obligatoria observancia para todos.

Incluso, en el excepcional caso de la sentencia de Corte Plena que resuelve un recurso de inconstitucionalidad, no se trata de que la Corte, en esos casos, cumpla una función legislativa, sino que, de acuerdo a lo antes explicado (supra 2.4.), la declaración judicial vale como hecho jurídico, del cual la ley hace derivar, para toda una serie de casos pertenecientes a una cierta categoría efectos jurídicos conformes a los fijados en la declaración.

En este orden de ideas, debemos adversar el concepto, vertido en vanas sentencias recientes de la misma Sala Civil, de aplicación de una determinada jurisprudencia sólo hacia el futuro, el cual se quiere fundamentar en los artículos 119 y 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia[58], y en la necesidad de preservar la estabilidad en los procesos. Se refieren dichas disposiciones, a la facultad de determinar los efectos de la decisión en el tiempo, pero respecto al acto de efectos generales o particulares anulado, no en relación a la aplicación de los criterios que sustenta la decisión a otros asuntos que se presenten en el futuro. Por necesidad lógica, los hechos que motivan una determinada decisión ocurrieron antes de su publicación, y si se llega a una nueva interpretación que se considera más justa, o incluso, como en el reciente caso del cómputo, de los lapsos procesales por días de– despacho, más apegada al texto constitucional; y se aplica a esos hechos, negar la aplicación del nuevo criterio a otros casos, porque hubiesen sucedido antes de la expresión de la doctrina, implica romper con la igualdad de los ciudadanos ante los tribunales de justicia, e, incluso, ante la ley.

Regresando al concepto de fuentes de Derecho, no cabe duda que la jurisprudencia no es en nuestro sistema jurídico fuente formal de Derecho Positivo, pues lo serían, únicamente, la ley, y en una esfera más limitada, la costumbre; sin embargo, sí es fuente indirecta o material de Derecho, pues los precedentes judiciales, si bien no son de obligatoria observancia por los jueces, constituyen base fundamental para la interpretación de la ley y para la integración del Derecho.

Retomando los conceptos de Fix Zamudio[59], el juez, al realizar una labor de auto–integración de la ley, interpretando ésta, o al resolver aquellos casos no previstos –supuesto que apartándose del sentido que dio a estos términos Carnelutti, califica de hetero–integración– tiene como guía los precedentes, la doctrina elaborada por otros magistrados; y su decisión, si se revela como atinada, guiará la actividad judicial. En tal sentido, debe considerarse a la jurisprudencia como fuente de Derecho.

Cita Rodríguez Urraca como ejemplo de jurisprudencia creadora de Derecho, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Estado Lara –26/7/63– en la cual se decidió que era procedente el reconocimiento de un hijo adulterino, por cuanto, si bien el artículo 255 del Código Civil (derogado) establecía que sólo podría hacerse tal reconocimiento cuando hubiese cesado el impedimento, el artículo 75 de la Constitución consagra el derecho del hijo a, conocer a su padre y "no puede aludir al hecho físico de que al hijo le presenten a su padre. Su intención tiene que ser la de establecer en la 1ey una acción para que todo hijo pueda obligar a su padre a que lo reconozca. Y como se trata de una norma de rango constitucional y otra de carácter especial, debe entenderse derogado el art. 225 del Código Civil que prohibe dicho reconocimiento".[60]

Critica dicho autor la referencia a la derogatoria de la disposición legal. No es que esté derogada, sino que se aplica, con preferencia, la norma constitucional.

En la decisión comentada se creó Derecho, para el caso concreto, al aceptar la posibilidad de reconocer, el padre casado, al hijo nacido de una unión irregular, durante la época del matrimonio, y se estableció un precedente, el cual si bien no tuvo fuerza obligatoria, pudo guiar posteriores decisiones, y en definitiva condujo a que se eliminase la prohibición en el Código Civil promulgado en 1982.

Creemos poder afirmar que el caso más patente de creación de Derecho por la actividad judicial, lo constituyó la elaboración jurisprudencial de nuestros tribunales sobre el amparo constitucional, antes de la promulgación de la Ley Orgánica de Amparo, en la cual cabe destacar la doctrina de la Sala Política Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, luego de la sentencia en el caso “Andrés Velásquez”, de fecha 20 de octubre de 1983[61], que abandonó la conceptuación como norma programática, del artículo 49 de la Constitución. –Los Tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, en conformidad con la ley–, y admitió la posibilidad de ejercer la acción de amparo, a pesar de no existir ley reglamentaria.

Por las decisiones de los tribunales se fue elaborando todo un sistema de amparo, el cual fue posteriormente recogido por la Ley; al punto que no pocas personas consideran que su promulgación, en lugar de ser beneficiosa, interfirió en el libre desarrollo de la institución.

Los enemigos del amparo constitucional, esgrimen como argumento principal la seguridad jurídica. De nuevo se trata de la vieja pugna entre la seguridad y la justicia. No debemos temer al desarrollo de esta institución siempre y cuando se mantenga dentro de sus fines: la protección de los derechos constitucionales; y no se convierta en modo de coartar el derecho, también constitucional, de defensa.

Podría, incluso, surgir del amparo una jurisdicción de equidad, capaz de resolver una gran variedad de controversias de la comunidad, que no encuentran adecuada solución en el marco del procedimiento ordinario.

Al respecto es útil citar la opinión de la Sala Civil, doctor René Plaz Bruzual, en discurso de orden, con motivo de la apertura del año judicial de 1987:

"El amparo no tiene una finalidad en sí, –es sólo un medio para la defensa de los derechos humanos. Es un camino que rebasa la 'dura lex sed lex´. En efecto, el amparo no tan sólo resuelve la problemática de la tutela de los derechos humanos; además, abre un nuevo horizonte jurídico, en el sentido de que, en el porvenir, pudiera surgir una vía paralela, capaz de producir cosa juzgada, basada en la equidad, que no en la aplicació rígida de la ley. En esa nueva vía podría instaurarse el juicio por jurados como lo pidió el Libertador ante el Congreso de Angostura, y como expresamente fue consagrado en la Constitución de 1811, en los artículos 117y 161”.[62]

Tanto en la esfera del amparo constitucional, como en la orientación del proceso ordinario, la aplicación preferente de los derechos humanos en el proceso, es de importancia cardinal para el futuro del Estado de Derecho.

3.5. Una nueva forma de pensar y decidir

Las Cualidades personales que debe tener un buen juzgador, sostiene el juez español Onecha[63], son: agudeza en la observación, moralidad, espíritu investigador, decisión, entereza, independencia, equilibrio, amplia cultura, discreción, dotes de gobierno y dirección, tacto, experiencia social y profesional. No queremos decir que deban, necesariamente, encontrarse todas estas cualidades en un juez, pues estaríamos atribuyendo a la instancia de selección una labor imposible; pero recalcamos la existencia de una relación directa entre la presencia de estas virtudes y el buen juzgamiento.

Lo verdaderamente insustituible en la función judicial es la entereza, la fuerza de carácter, la recta voluntad de no dejarse llevar ni por los vicios casi generales de nuestro medio social, ni por las presiones. Realmente interesa que e1 juez sepa estar por encima de la circunstancia social que lo rodea; no fuera de ella.

Tal como lo viene sosteniendo Rodríguez Urraca en su Cátedra, necesitamos un juez gobernante, un juez líder de su comunidad, no un juez gobernado. En tal sentido, debe considerarse equivocada la disposición del artículo 1º de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, que establece "El Consejo de la Judicatura es el órgano administrativo encargado de ejercer el gobierno del poder judicial”.[64]

Colocándonos ahora en otro plano, debe el juez, para adecuar su conducta a las necesidades del conglomerado social, hacer una total apreciación de las circunstancias de hecho que rodean el caso sometido a su consideración y realizar una interpretación de la norma que tome en cuenta la totalidad del ordenamiento jurídico y no sólo la letra de las disposiciones legales, para cumplir cabalmente con la función de juzgar.

En el primero de esos dos puntos, debe exigirse al juez la búsqueda de la verdad, libre del impulso, motivado por la formación universitaria, de formular a priori una calificación jurídica, y a continuación, simplemente, examinar si están probados los hechos que constituyen el supuesto de la norma. Para lograrlo debe fijar su atención en los aspectos de hecho, en una primera labor crítica, que consiste en discernir y separar los puntos de interés[65], para luego, en el transcurso del proceso, el cual debe estar signado por el principio de inmediación, irse afianzando en el conocimiento de lo que es objeto, de la controversia, con todas sus facetas y aristas, para así aprehender todos los aspectos del asunto, con énfasis en los factores humanos y sociales implicados en el tema a decidir.

El segundo de los puntos en que se centra la nueva forma de pensar y decidir exigible a los jueces, consiste en la necesidad de considerar la disposición legal a ser aplicada, como parte de la totalidad del ordenamiento jurídico, cuyos principios rectores están establecidos en la norma constitucional.

Una vez examinada la cuestión de hecho, deberá el juez aplicar el Derecho, y para ello, precisa Fix Zamudio (supra 2.5.), deberá interpretarlo, para adecuar el mandato genérico a las modalidades específicas, infinitamente variables, de la práctica.

No se limita a ello la función del juez, sino que deberá realizar la integración la norma que regirá el caso concreto, no sólo cuando el juzgador se encuentre ante una de las llamadas "lagunas" de la ley, sino en toda decisión; así, la función jurisdiccional se compondría de tres etapas inseparables: primero la interpretación; luego la aplicación de la regla– y como consecuencia de esa aplicación, la actividad integrativa, la creación de una disposición particular, de acuerdo con las características de la cuestión planteada.

Tal labor es creadora de Derecho, y al realizarla deja de ser el juez un autómata aplacador de disposiciones legales, para convertirse en rector de las relaciones sociales.

Percibimos como necesaria, y urgente, para preservar el sistema de libertades, la adecuación del Derecho a la vida, pues, suscribiendo las ideas del profesor argentino Carlos A. Ayarragaray, vertidas en conferencia pronunciada al reintegrarse a la Cátedra de Derecho Procesal, en la Universidad Nacional de Buenos Aires, luego del derrocamiento de la dictadura peronista, “creemos, y lo hemos proclamado como apotegma de nuestra especialidad, que el proceso es un instrumento y factor político de opresión o de libertad”.[66]

IV.- CONCLUSION

En nuestro sistema, la labor judicial no se limita a declarar el Derecho preexistente sino que, desde varios puntos de vista, es creadora de Derecho.

En primer término, los mandatos generales de la ley mediante la labor de aplicación se convierten en mandatos individuales, Derecho aplicable al caso concreto que, si bien tiene su punto de partida en la norma legal, la adapta a las modalidades fácticas, y la adecúa a la vida social en el momento histórico dado.

Al realizar la tarea de integración de la norma, tiene que estar atento el juez a su sentido de justicia, pues de allí provendrá la primera campanada de alerta, cuando la aplicación de la ley se aparte del sentido general del Derecho.

Alertado ya el juez a la necesidad de hacer un análisis más profundo de la cuestión planteada, deberá recurrir a los principios constitucionales, que contienen la idea de justicia dentro de nuestro sistema para verificar si la interpretación que hace es acorde con los derechos y garantías constitucionales.

Si en las posibles interpretaciones de la norma no puede garantizarse la idea de justicia, deberá entonces el juzgador desaplicarla; sin embargo, tal decisión no podrá nunca tomarse a la ligera, sino que deberá ser en cada caso objeto de una profunda reflexión, pues si bien debe preferirse la justicia antes que la certeza, este valor es necesario para la convivencia humana.

Antes de desaplicar la norma legal en el asunto a decidir, deberá el juez tener la plena convicción de que dentro de aquélla no es posible la realización concreta de la idea del Derecho, a que se refería Larenz (supra 3.2.) y que, por tanto, ha surgido un "estado de necesidad del Derecho".

Por otra parte, las decisiones de los tribunales constituyen antecedente y guía de la posterior interpretación de la ley, y si bien ese precedente no tiene en nuestro ordenamiento fuerza obligatoria, por su valor intrínseco, o por la categoría del órgano que pronuncia la sentencia –en el caso de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia–, dirige y conforma no sólo las posteriores interpretaciones de los jueces sino, incluso, la aplicación voluntaria del Derecho, realizada por los miembros del conglomerado social.

Por ello, si bien la sentencia es productora de un mandato concreto, la jurisprudencia, en general, recalcamos, no es fuente formal de Derecho; empero, sí es una fuente material de primerísimo orden, que mantiene vivo el Derecho y permite la persistencia de la norma a través del tiempo, a pesar de los cambios en la realidad del país.

Cada vez que un sistema jurídico se ha apartado de esta idea, se ha convertido en freno al progreso social; y en lugar de contribuir a la seguridad jurídica, ha terminado por conformar una realidad injusta que atenta, en definitiva, contra la paz social.

BIBLIOGRAFIA

ALSINA(82), H.: Hugo Alsina, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Compañía Argentina de Editores. Buenos Aires, 1982.

AYALA CORAO (88), C.: Carlos Ayala Corao, “La Acción de Amparo Constitucional en Venezuela”. Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 1988, ­pp. 107–218.

AYARRAGARAY (56), C.A.: Carlos A. Ayarragaray, “La Cátedra de Derecho Procesal y la Custodia de la Constitución”. Revista de la Jurisprudencia Argentina. 1956–I. Buenos Aires, 1956, pp. 79–85.

BETTI (75),E.: Emilio Betti, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos. (Trad. ital., José Luis de los Mozos: "Interpretazione della Legge e degli Atti Giuridici) Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1975.

BITTAR (89),E.R.: Elías Rubén Bittar, “El control difuso de la constitucionalidad”. Diario de Tribunales. Junio 5. Barquisirneto, 1989, pp. 5–6.

BREWER CARIAS (88), A. R.: Allan R. Brewer Carías, “Introducción general al régimen del Derecho de amparo a los derechos y garantías constitucionales”. Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1988, pp. 8–106.

CALAMANDREI (45), P.: Piero Calamandrei, Estudios sobre el Proceso Civil (Trad. ital., Santiago Sentís Melendo: “Studi sul Processo Civile”). Editorial Bibliográfica –Argentina. Buenos Aires, 1945.

______________ (73): Instituciones de Derecho Procesal Civil. Según el nuevo Código. (Trad. ital., Santiago Sentís Melendo: "Isntituzioni di Diritto Processuale Civile, Secondo il Nuovo Codice). Ediciones Jurídicas Europa– América. Buenos Aires, 1973.

CARNELUTTI (44),F.: Francesco Canelutti, Sistema de Derecho Procesal Civil (Trad. ital., Niceto Alcalá–Zamora y Santiago Sentís Melendo: "Sistema del Diritto Processuale Civile"). Uteha Argentina. Buenos Aires, 1944.

______________ (52): Estudios de Derecho Procesal (Tr.ital., Santiago Sentís Melendo "Stiudi di Diritto Processuale"). Ediciones Jurídicas Europa ­América. Buenos Aires, 1952.

_______________ (73): Instituciones del Proceso Civil. (Trad.ítal., Santiago Sentís Melendo: "Istituzioni del Processo Civile Italiano”). Ediciones Jurídicas Europa–América. Buenos Aires, 1973.

CRV (61): Venezuela, Congreso Nacional, “Constitución de la República de Venezuela”. Gaceta Oficial. Nº 662, Extr., 23–01–61. Imprenta Nacional. Caracas, 1961.

CSJ (83): Venezuela, Corte Suprema de Justicia. Gaceta Forense. 122. Vol. 1 3ª ed. Caracas, 1983.

COUTURE (79),E.J.: Eduardo J. Couture, Estudios dé Derecho Procesal Civil.

Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1979.

______________ (81):Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma. Bueno Aires, 1981.

CUENCA (76), H.: Humberto Cuenca, Derecho Procesal Civil. UCV Ediciones de la Biblioteca. Caracas, 1976.

CHIOVENDA (54), G.: Giuseppe Chiovenda, Instituciones de Derecho Procesal Civil. (Trad. Ital., E. Gomez Orbaneja: “Istituzioni di Diritto Processuale, Civile”). Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1954.

_______________ (77): Principios de Derecho Procesal Civil (Tr. Ital., José Casais y Santaló: "Principii di Diritto Processuale Civile”). Reus S.A. Madrid, 1977.

DEL VECCHIO (63), G.: Giorgio Del Vecchio, Filosofía del Derecho (Tr. ital., Luis Legaz y Lacambra: “Lezioni di Filosofía del Diritto”). Bosch, Casa Editorial. Barcelona, 1963.

DE PINA (62).P,: Rafael De Pina, "El juez ante la ley injusta". Revista de la Facultad de Derecho de México. XII, 46. México, 1962, pp. 329–334.

DEVIS ECHANDIA (85), H.: Henando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal. Editoral ABC. Bogotá, 1985.

FIX ZAMUDIO (56),H.: Héctor Fix Zamudio,”la aportación de Piero Calarnandrei al Derecho Procesal constitucional". Revista de la Facultad de Derecho de México. VI, 24. México, 1956, pp. 191–211.

________________ (65): “El juez ante la norma constitucional”.Revista de la Facultad de Derecho de México. XV, 57. México, 1965. 25–79.

_________________ (69): “Introducción al estudio de la defensa de la Constitución”. Boletín mexicano de Derecho Comparado. 1. México, 1968, pp. 89–118.

FLORIS MARGADANT (56) G.: Guillermo Floris Margadant, “Constitución y enjuiciamiento civil”. Revista de la Facultad de Derecho de México. VI, 24. México, 1956, pp. 213–241.

IDP (89): Instituto de Derecho Privado, UCV, Código Civil de Venezuela. Antecedentes, Comisiones Codificadoras, Debates Parlamentarios, Juris­prudencia, Doctrina, Concordancias. Imprenta Universitaria. Caracas, 1989.

IGLESIAS (72), J.: Juan Iglesias, Derecho Romano. Ediciones Ariel. Barcelona, 1972.

KLUG (75), U.: Ulrich Klug, "Problemas de la Teoría Pura del Derecho" (Trad. al., Juan Reirnelt). Libro Homenaje a la Memoria de Joaquín Sánchez Covisa. Facultad de Derecho UCV. Caracas, 1975, pp. 1.073–1.098.

LAMPUGNANI (64),A.: Alberto Lampugnani, "En torno al recurso de inaplicabilidad de la ley" Revista de Jurisprudencia Argentina. 1964–2. Buenos Aites, 1964, pp. 3–5.

LARENZ (66), K.: Karl Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho. (Trad.al., Enrique Gimbernat Ordeig: “Methodenlehre der Rechtswissenschaft”). Ariel, S.A. Barcelona (España), 1966.

LIEBMAN (46), E.T.: Enrico Tullio Liebman, Eficacia y autoridad de la sentencia. (Trad.ital., Santiago Sentís Melendo: "Efficacia ed Autorità della Sentenza). Ediar, S.A. Editores. Buenos Aires, 1946.

_____________ (52): “Derecho Constitucional y Proceso Civil”. Revista Derecho, Jurisprudencia y Administración. LI. Montevideo, 1952, pp. 121–124.

LINARES QUINTANA (60), S.V.: Segundo V. Linares Quintana, "La interpretación constitucional". Revista de Jurisprudencia Argentina. 1960–I. Buenos Aires, 1960, pp. 48–57.

LOCSJ (88): Venezuela, Congreso Nacional, Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura. Gaceta Oficial Nº 34.068, 7–10–88. Imprenta Nacional. Caracas, 1988.

LOCSJ (76): Venezuela, Congreso Nacional, Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Gaceta Oficial Nº 1.983 Ext., 30–7–76. Imprenta Nacional. Caracas, 1976.

LORETO (87), L.: Luis Loreto, Ensayos Jurídicos. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1987.

MARQUEZ AÑEZ (78), L.: Leopoldo Marquez Añez, Estudios de Procedimiento Civil. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1978.

MESSINEO (54), F.: Francesco Messineo, Manual de Derecho Comercial y Civil (Trad. Ital., Santiago Sentís Melendo: “Manuale di Diritto Civile e Commerciale”). Ediciones Jurídicas Europa–América. Buenos Aires, 1954.

NIKKEN (91), P.: Pedro Nikken, Código de Derechos Humanos. CDCH, UCV– Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1991.

ONECHA (67), C.: Carlos Onecha Santamaría, “Condiciones Personales para el ejercicio de la función de juzgar”. Revista de Derecho Judicial. 29. Madrid, 1967, pp. 53–92.

PATZIG (76), G.: Gunther Patzig, Etica sin metafísica (Trad. Al., Ernesto Garzón Valdes: “Ethik ohne Metaphysik”). Editorial Alfa. Buenos Aires, 1976.

PICARD (77), M.: Marie Picard, “Los tipos de control de la constitucionalidad de las Leyes”. Anuario del Instituto de Derecho Comparado. Universidad de Carabobo, Facultad de Derecho. Valencia, 1977. 11–106.

PIERRE TAPIA (90), O.: Oscar Pierre Tapia, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 11. Editorial Pierre Tapia S.R.L. Caracas, 1990

PLAZ BRUZUAL (87), R.: René Plaz Bruzual, Los derechos humanos y el amparo constitucional. Ediciones de la Contraloría General de la República. Caracas, 1987.

POLAINO ORTEGA (60), L.: Lorenzo Polaino Ortega, “La determinación de la norma en el proceso civil”. Revista de derecho Procesal. II E., I. Madrid, 1960, pp. 19–37.

QUINTERO TIRADO (89), M.: Mariolga Quintero Tirado, “El servicio de justicia”. Diario de Tribunales. Julio 20. Barquisimeto, 1989, pp. 30–70.

RENGEL (91), A.: Arístides Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil venezolano. Según el nuevo Código de 1987. Editorial Ex Libris. Caracas, 1991.

______________ (80): Manual de Derecho Procesal Civil venezolano. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1980.

ROCCO (s.f.), A.: Alfredo Rocco, La sentencia civil. Editorial Stylo. México.

RODRIGUEZ CRUZ (82), F.: Francis Rodríguez Cruz, “La Constitución, el Poder Judicial, la función jurisdiccional y la judicatura” Revista del Colegio de Abogados del Dto. Federal. 146. Caracas, 1982, pp. 105–134.

RODRIGUEZ URRACA (90), J.: José Rodríguez Urraca, “El recurso extraordinario de revisión”. Revista de Derecho Procesal. 1. Instituto de Estudios de derecho Procesal “José Rodríguez Urraca”. Caracas, 1990.

_______________________ (68): “El papel del juez en el desarrollo del derecho en Venezuela”. Anuario del Instituto de Derecho Privado y Comparado. Universidad de Carabobo, Facultad de Derecho. Valencia, 1968.

RONDON (88), H.: Hidelgard Rondón de Sansó, Amparo Constitucional. Editorial Arte. Caracas, 1988.

RUBINSTEIN (56), R.: Ronald Rubinstein, Iniciación al derecho inglés. (Trad. Ing., Enrique Jardí: “John Citizen and the Law”. Bosch, Casa Editorial. Barcelona, 1956.

SATTA (72), S.: Salvatore Satta, Derecho Procesal Civil. (Trad. Ital., Santiago Sentís Melendo: “Diritto Processuale Civile”). Ediciones jurídicas Europa–América. Buenos Aires, 1972.

SENTIS MELENDO (79), S.: Santiago Sentís Melendo, La prueba. Ediciones Jurídicas Europa–América. Buenos Aires, 1979.

SILVEIRA (57), A.: Alipio Silveira, “El juzgador frente al caso concreto”. Revista de la Facultad de Derecho de México. VII, 28. México, 1957, pp. 145–154.

VELLANI (63), M.: Mario Vellani, Naturaleza de la cosa juzgada (Trad. Ital., Santiago Sentís Melendo: “Appunti sulla Natura della Cosa Giudicata”). Ediciones Jurídicas Europa–América. Buenos Aires, 1963.

 



[1] DEL VECCHIO (638): 365

[2] IGLESIAS (72): 53.

[3] Ib.

[4] DEL VECCHIO: O.c., 367.

[5] Ib., 370–371.

[6] COUTURE (79): I.19.

[7] DE PINA (62): 329–334

[8] CVR (61): Art. 50: La enunciación de los derechos y garantías conferida en esta Constitución no deben entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella”. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.

[9] KLUG (75): 1.081–1.082.

[10] Ib., 1.096.

[11] Ib., 1.075.

[12] ROCCO (s.f): 197.

[13] Ib., 197.

[14] Ib., 199.

[15] Ib., 202–203.

[16] Ib., 204.

[17] Ib., 200–201.

[18] SATTA (72) 422

[19] Ib., 138.

[20] LIEBMAN (46): 81.

[21] CALAMANDREI (45): 21

[22] CHIOVENDA (77): 52 y 181.

[23] CARNELUTTI (44): 18–19

[24] Ib., 20.

[25] Ib.

[26] Ib., 21.

[27] Ib., 22.

[28] Ib., 23.

[29] CARNELUTTI (52): II. 14.

[30] VELLANI (63): 121–122.

[31] CALAMANDREI: O.c., 544.

[32] Ib.

[33] MESSINEO (54): 123

[34] SENTIS(): 27.

[35] Ib., 323.

[36] Ib.

[37] Ib., 375.

[38] FIX ZAMUDIO (65): 30

[39] Ib., 31–32.

[40] Ib., 33.

[41] Ib.,34.

[42] Ib., 57.

[43] PATZIG (76): 58–60

[44] IDP (89): Art. 1 al 18, 195.

[45] LARENZ (66): 270.

[46] Ib.

[47] Ib., 271.

[48] Ib.

[49] Ib., 286.

[50] Ib., 286–287.

[51] FIX ZAMUDIO: O.c., 34.

[52] LARENZ: O.c., 287

[53] Ib., 379.

[54] Ib., 315

[55] Ib., 365

[56] RODRIGUEZ URRACA (68): 218–219.

[57] PIERRE TAPIA (90): 271

[58] LOCSJ (76): Art. 119: “En su fallo definitivo la Corte declarará si procede o no la nulidad del acto o de los artículos impugnados, una vez examinados los motivos en que se fundamente la demanda, y determinará, en su caso, los efectos de la decisión en el tiempo...”

Art. 131: “En su fallo definitivo la Corte decidirá si procede o no la nulidad del acto impugnado y determinará los efectos de su decisión en el tiempo...”

[59] FIX ZAMUDIO: O.c., 34

[60] RODRIGUEZ URRACA: O.c., 220.

[61] SPA (83): Sent. 20–10–83.

[62] PLAZ BRUZUAL (87): 28.

[63] ONECHA (67): 90

[64] LOCJ: Art. 1: “La presente Ley tiene por objeto la organización, funcionamiento y competencia del Consejo de la Judicatura, con el propósito de asegurar la independencia, eficacia, disciplina y decoro de los Tribunales de garantizar a los jueces los beneficios de la carrera judicial.

El Consejo de la Judicatura es el órgano administrativo encargado de ejercer el gobierno judicial, conforme a las disposiciones de la Constitución de la República”.

[65] ONECHA: O.c., 58

[66] AYARRAGARAY (56): 79.