PROCESOS EJECUTIVOS

 

Material de estudio para el curso de

Derecho Procesal Civil II - U.C.V

Preparado por Luis Aquiles Mejía Arnal

 

Nociones fundamentales sobre los juicios ejecutivos. Tradición en la legislación venezolana. Principios rectores. Caracteres. Título ejecutivo. Naturaleza jurídica de las medidas practicadas. Sentencia. Cosa juzgada.

 

PROCESOS EJECUTIVOS

Nociones fundamentales

Tradición en la legislación venezolana

Principios rectores

Principio de bilateralidad y protección del derecho a la contradicción

Principio de eventualidad

Principio de concentración

Principio de igualdad

Inversión del contradictorio

Principio dispositivo y poderes inquisitivos del Juez

Principio de preclusión

Principio de limitación del contradictorio

Principio de continuidad de la ejecución

Carácter sustitutivo de la ejecución forzosa

Principio de escritura

Caracteres comunes a los procedimientos ejecutivos

Título Ejecutivo

Naturaleza jurídica de las medidas practicadas

Sentencia

Cosa Juzgada

 

Nociones fundamentales

De acuerdo con la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil, Las desproporcionadas e injustificables demoras, la multiplicidad de incidentes, y sobre todo la circunstancia evidente de que las formas legales del juicio ejecutivo en el código ahora derogado, no respondían a su finali­dad y naturaleza, determinaron a la Comisión redactora de la ley vigente a revisar a fondo toda esta materia teniendo en mira los siguientes objetivos: a) arbitrar medios procedi­mentales que resulten absolutamente adecuados a la finalidad y características del juicio ejecutivo; y b) incorporar otros tipos de juicio ejecutivo que el código anterior no regulaba, a fin de que la materia encuentre su regulación integral y sistemática.

Para Montero Aroca[1], es de imposible explicación la actual regulación del juicio ejecutivo si no se atiende, en primer lugar, a sus antecedentes históricos. El pujante comercio de las ciudades italianas a finales de la edad media se veía dificultado por la lentitud del proceso común. En primer término aparecieron los procesos plenarios rápidos, originados en el derecho canónico y en los Estatutos de las ciudades italianas, pero ello se reveló insuficiente y se encontró una solución en el mismo Derecho Romano.

En el proceso romano la confesión en la fase in iure –ante el Magistrado– se equiparaba a la res iudicata, mientras que la confesión después de la litis contestatio –ante el iudex– era simplemente un medio de prueba. Esta diferencia sirvió para crear un proceso simulado, en el cual las partes acudían al Tribunal, el deudor confesaba la deuda y el Juez dictaba un precepto ordenando al deudor cumplir con la obligación en el plazo establecido. Incumplido el mandato se podía pasar a la ejecución. Con la evolución del sistema, se admitió que la confesión podía realizarse ante Notario y luego el Juez emitía el praeceptum de solvendo, ante las partes que acudían con el documento público. Los Notarios eran considerados jueces ordinarios para los actos de jurisdicción voluntaria.

Ya en el siglo XIII se admitió que lo que hacía el Juez también podía hacerlo el Notario, mediante la ficción de considerar la emisión del praeceptum un acto de jurisdicción voluntaria. Con ello se distinguía entre instrumenta confessionata, cuando el mandato de ejecución lo otorgaba el Juez, e instrumenta guarentigia, cuando el mandato lo otorgaba el Notario. Es este el denominado documento guarentigio.

A mediados del siglo XIV las llamadas cláusulas guarentigias pasan a ser de estilo, e incluso se tienen como puestas aunque realmente no aparezcan en el documento notarial.

En el Derecho español, siempre siguiendo a Montero Aroca, antes del siglo XIV era costumbre que las partes en los contratos públicos establecieran cláusulas ejecutivas, en las cuales el deudor se sometía con su persona y bienes a la ejecución sin necesidad de sentencia ejecutoriada, si era incumplida la obligación.

Según Borjas, conforme a la Novísima Recopilación (1480), aquellos acreedores que mostrasen a los Alcaldes y Justicias cualesquiera cartas, contratos públicos y recaudos ciertos de obligaciones que tuviesen contra alguna persona, tenían derecho a que dichas autoridades las cumpliesen y llevasen a debida ejecución, con tal de que estuviesen vencidos los plazos de los pagos, sin oír ni considerar legítimas las excepciones que contra tales contratos fuesen alegadas, a menos de ser de pago, promisión o pacto de no pedirlo, falsedad, usura, temor o fuerza.

Tradición en la legislación venezolana

Explica Borjas que el legislador venezolano no adop­tó el sistema de la antigua Metrópoli, y en el Código Aranda pautó en su lugar la vía ejecutiva que, paralelamente con la tramitación del juicio ordinario correspon­diente, podía hacer seguir el acreedor que presentase escritura pública u otro documento auténtico comprobatorio de la obligación del deman­dado, o acompañase vale o instrumento privado reconocido judicial­mente por el deudor. 

El procedimiento in executivis se seguía en cuaderno separado hasta el estado de procederse al remate de los bienes embar­gados, y así permanecía en suspenso hasta que el juicio ordinario que­daba concluido en todas sus instancias, pues al haber sentencia ejecuto­riada, se señalaba día para el remate a las puertas del Tribunal, en venduta pública, o en cualquier otro lugar que eligiesen de acuerdo las partes.  Con las modificaciones que ha sido indispensable introducir, ésta es todavía, en síntesis, la vía ejecutiva en que se ocupa el presente Título II.

No existe, pues, en nuestro Derecho procesal un verdadero juicio ejecutivo, como en el Derecho antiguo y moderno de España.  En este último se decide, en juicio sumario, si debe procederse o no al remate de los bienes embargados por el demandante que funda su libelo en título que apareje ejecución, y se verifica dicho acto en caso de fallo afirmativo, lo cual no obsta para que el demandado pueda hacer en seguida ventilar en juicio ordinario la controversia así decidida breve y sumariamente. 

Entre nosotros, como se deja dicho, sólo hay la vía ejecutiva, esto es, un procedimiento anexo y paralelo al ordinario, en que, para seguridad del acreedor, desde que éste instaura su acción se procede como si ya hubiese recaído sentencia ejecutoriada contra el deudor, continuándose la ejecución hasta el estado de haberse de sacar a remate los bienes depositados, y deteniéndose allí hasta que, según lo disponga la sentencia definitivamente firme, deba ultimarse o no la ejecución.

El comentario de Borjas se refiere al Código de Procedimiento Civil de 1917, pues en el Código vigente coexisten con la vía ejecutiva verdaderos juicios ejecutivos, como el de cuentas, ejecución de créditos fiscales o ejecución de hipoteca.

Para Borjas eran notorias las ventajas del sistema patrio.  Conforme a él se les ahorra a las partes los gastos y dilaciones del juicio sumario, sin disminuir las garantías del acreedor, ni atropellar los derechos del deudor; y se liberta a éste de los perjuicios que pudieran sobrevenirle si, no obstante ganar el pleito en el juicio plenario, le hiciese imposible, por insolvencia o mala fe de su contrario, deshacer lo ejecutado por obra del remate ordenado en el juicio sumario, o hacerse resarcir de las consecuencias de ese primer procedimiento.

Es de interés histórico, como antecedente y por el malestar político y social que generó, hacer referencia a la ley de 10 de abril de 1834 sobre libertad en los contratos, la cual establecía:

Art. 1º Puede pactarse libremente, que para hacer efectivo el pago de cualquiera acreencia se rematen los bienes del deudor, por la cantidad que se ofrezca por ellos el día y hora señalados para la subasta.

Art. 5º Para el remate de que habla el artículo 1º se observarán las formalidades prescritas en las leyes para el procedimiento ejecutivo.

Es necesario establecer cuál es el procedimiento ejecutivo al cual se refiere esta Ley.

La Ley Grancolombiana de 13 de mayo de 1925 estableció el orden en que debían observarse las leyes por todos los tribunales, en lo asuntos tanto civiles como criminales:

1º las decretadas por el Congreso nacional; 2º las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español, sancionadas y puestas en observancia hasta el 18 de marzo de 1808, quedando en consecuencia derogadas las posteriores y las que de algún modo resultasen contradictorias con las leyes de la República; 3º la Recopilación de Indias; 4º la Nueva Recopilación de Castilla; 5º las Siete Partidas.

Todo indica que el procedimiento ejecutivo al cual se refiere la Ley de 10 de abril de 1834 es el proceso español de ejecución aplicable a los títulos que contenían la cláusula guarentigia. Sin embargo, luego debió aplicarse la vía ejecutiva del Código Aranda, lo cual no acalló las críticas.

José Gil Fortoul[2] señala:

Desde 1831 venía recomendándose la libertad de contratos, sobre todo por el Ministro Santos Michelena, y asimismo la supresión de la tasa de interés; aspirando con esto a poder en práctica los que entonces se creían principios más avanzados de la escuela liberal. el 10 de abril de 1834 se promulga la siguiente ley [...ya citada....]

Rige esta Ley hasta 1848, señalándose su historia por la recia lucha que sobre ella empeñaron dos escuelas enemigas; la una, que al declararse partidaria del principio según el cual la voluntad de las partes es soberana en los contratos, sostenía y practicaba el concepto clásico de liberalismo, y la ota que aconsejaba la intervención previa del legislador, para evitar los abusos de la misma libertad o proteger los errores individuales contra las falsas previsiones de los mismos individuos. En lo que aparece un contraste sugestivo; pues los oligarcas llamados conservadores o godos defienden aquí, con el "dejar hacer", la antigua, entonces actual y errónea concepción del liberalismo, a la vez que los oligarcas llamados liberales luchan por la no menos errónea (y entonces conservadora) concepción del "Estado–providencia". Y para que el contraste fuera más evidente, a los breves años de sancionada la ley se alzó contra ella, en un folleto que tuvo inmensa resonancia, la voz más elocuente del partido conservador; la de Fermín Toro. La libertad de contratos –decía– quitó a la usura la traba y la sujeción de la Ley; el negocio de préstamo fue el más lucrativo de todos; su práctica se extendió en todas las clases de la sociedad; los contratos más monstruosos se celebraron sin sonrojo, y los tribunales de la República fueron llamados a ejecutarlos, con escándalo de la justicia y con oprobio de las Leyes... El clamor contra la Ley de 10 de abril se ha visto acompañado con hechos muy expresivos: el odio a los tribunales; la división en la sociedad; la calificación de logreros, usureros, estafadores por una parte, y por la otra alzados, tramposos y arteros... No diré que sea causa única de este estado de cosas (alude aquí a la crisis económica) la ley de 10 de abril: son varias las que obran simultáneamente, pero sí, que contribuye muy poderosamente a la perturbación y a la inmoralidad, y que por una reacción natural, obra contra la libertad, la seguridad y la introducción de capitales, objetos que principalmente se tuvieron en mira al sancionarla". Veremos, sin embargo, al reseñar las circunstancias en que se aplicó y reformó la Ley sobre libertad de contratos, que aunque no defensable ésta en su absolutismo, no produjo tampoco las abominaciones que se le atribuyeron.[3]

Por su parte, Tomás Lander, uno de los más conspicuos voceros del partido liberal, en un artículo publicado en El Venezolano, Nº 203,  Caracas, 3 de octubre de 1843, sección de "Remitidos", expresó sobre la Ley de 10 de abril:

Fealdad es la desproporción, la deformidad, la falta de simetría que deben tener las personas o cosas para parecer bien.  Defínese igualmente, torpeza, deshonestidad, acción indigna.

(...)

El poder judicial es el más terrible que ha podido constituir la sociedad.  Penden de sus fallos, mil veces absurdos, los bienes, el honor y hasta la vida de los ciudadanos.  Hiere en detal, de cuyo modo invoca en su auxilio al egoísmo y la pereza, sentimientos casi innatos en el hombre.  Mil veces oímos decir, principalmente a los que ceden todavía a sus antiguos hábitos de vasallos, que no son pocos en Venezuela: Eso no me incumbe, allá que se defiendo el perseguido; y otras mil: Tiempo me falta para mis quehaceres, ¿para que voy a ocuparme de las reyertas ajenas?  Es preciso, pues, convenir en que el egoísmo y la pereza, favorecen muchas veces la impunidad del poder judicial.

Por otra parte, el hombre laborioso y económico tiene tantos enemigos como hay disipadores, como hay logreros, como hay hom­bres que quieren gozar sin afanarse y sin sufrir.  El trabajo (dicen plumas que yo quisiera tener) es muy penoso para la pereza, y muy lento para la impaciencia.  El artificio y la avaricia conspiran encubiertos para apropiarse los frutos del trabajo ajeno, y la inso­lencia y la audacia meditan arrebatarlos, dando a la usurpación el colorido de sentencia.  Así, por todas partes la seguridad vacila.  Siem­pre amenazada, jamás tranquila, vive en medio de emboscadas, y el legislador sabio y previsivo necesita una vigilancia siempre sos­tenida, un poder siempre en acción, para defenderla contra esta tropa de enemigos que renacen continuamente.

Respondan, si es constante lo que repitiendo voy, esa multitud de escandalosas ventas que se han verificado ante los tribunales de la República, de fincas prediales que valen cien veces más de la suma del remate.  Digan los mismos compradores si no es cierto que con la ley llamada 10 de abril, vacila la seguridad.  Si no es cierto que, rigiendo tal ley, ni necesidad tienen de encubriese el artificio y la avaricia para apropiarse los frutos del trabajo ajeno.

Permítanme los que han sostenido antes de ahora la ley de 10 de abril con las doctrinas de Jeremías Bentham en pro de las usuras, que apoyándome en doctrinas del mismo autor, inserte aquí algu­nos párrafos contra la misma ley.

No hay otro modo justo de apreciar las leyes -dice Bentham­ que por los bienes o males que de ellas nacen.  La ley, que en la populosa Europa hace la felicidad de las familias, trasplantada a los desiertos americanos sería el azote de la sociedad.[4]

Tal vez, bajo estas ideas se rechazó en la tradición venezolana el antiguo juicio ejecutivo español y se sustituyó por la vía ejecutiva.

Principios rectores

Principio de bilateralidad y protección del derecho a la contradicción

Según J. Ramiro Podetti[5] existen principios irrenunciables incluso en el proceso ejecutivo:

Se dirá que si la ley instrumenta una ejecución sin defensa, cuando se presentan cierta clase de títulos, lo hace admitiendo una renuncia implícita a la defensa, de parte de quien así se obliga. Pero la renuncia, tácita o expresa, de derechos emanados de la Constitución, antes de que se presente la oportunidad de ejercitarlos, es nula, ya que aquellos derechos constituyen elementos necesarios para la vida social y están basados en el respeto a la persona humana.

Esta enseñanza de Podetti traída a nuestra legislación determina un principio de bilateralidad y protección del derecho a la contradicción en los procesos ejecutivos: no obstante la abreviación del contradictorio y la limitación de las defensas en alguno de ellos, siempre es necesario, para la validez del proceso, proteger el derecho de defensa:

Artículo 49 CRBV.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

(...)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

Principio de eventualidad

Es evidente que la oportunidad y forma de interponer o deducir en juicio una defensa, es materia clara y definitivamente procesal. Basta pensar que de ello depende que el procedimiento tenga un orden y que se puedan producir los efectos preclusivos de los actos procesales, que constituyen un principio fundamental en el sistema que hemos adoptado: el de la eventualidad[6].

En nuestro procedimiento, la ejecución del mandamiento del Juez dictado inaudita parte en los procedimientos ejecutivos, depende de que no se haga oportuna oposición por el demandado. De oponerse éste se abre el contradictorio, el cual está sujeto a la eventualidad de esta oposición.

El procedimiento por intimación, el cual de acuerdo con Calamandrei no es un procedimiento ejecutivo, pues no constituye un medio de ejecución de un título ejecutivo ya formado, sino un procedimiento breve y efectivo de obtener un título ejecutivo, también comparte esta característica.

En la vía ejecutiva, por el contrario, se abre el contradictorio con la citación del demandado y no depende éste de una oposición. No se trata, por tanto, de verdadero un procedimiento ejecutivo.

En el procedimiento de la ejecución de créditos fiscales, intimado el deudor, Si dentro del cuarto día no acreditare el demandado haber cumplido con aquella orden, se procederá como en el caso de ejecución de sentencia[7]. Sin embargo, dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se lleve a efecto la intimación, más el término de la distancia que corresponda, el demandado podrá hacer oposición al pago que se le haya intimado, sólo por los motivos siguientes allí establecidos[8].

En el procedimiento de ejecución de la hipoteca, si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título de la ejecución de sentencias, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado oposición[9], y se decide ésta por el procedimiento ordinario.

En la ejecución de prenda, si al cuarto día siguiente a la intimación personal, el deudor prendario o el tercero que ha dado la prenda, no acreditaran por medio de instrumento fehaciente haber pagado, el Juez ordenará la venta de la cosa dada en prenda en pública subasta, mediante la publicación de un cartel en un periódico de la circunscripción del Tribunal[10].  El deudor prendario y el tercero que haya dado la prenda, intimados personalmente podrán hacer oposición a la venta de la prenda dentro de los ocho días siguientes a la intimación, pero la oposición no será admitida si junto con ella no se ofrece ni constituye garantía suficiente de pago de la cantidad exigida por el acreedor prendario más sus intereses. La oposición deberá estar fundada en causa legal y suspenderá la venta de la prenda hasta su decisión, a menos que el acreedor prendario constituya caución o garantía de las previstas en el artículo 590 para asegurar las resultas de la oposición, caso en el cual se procederá a la venta de la prenda. Admitida la oposición, la causa se abrirá a pruebas por veinte días y será decidida dentro de los quince días siguientes a la conclusión del lapso probatorio. El Juez será responsable si la caución que aceptare resultare después insuficiente[11].

En el juicio de cuentas, si el intimado a rendirlas se opone a la demanda alegando haber rendido ya las cuentas o que éstas corresponden a un período distinto o a negocios diferentes a los indicados en la demanda; y estas circunstancias aparecen apoyadas con prueba escrita, se suspenderá el juicio de cuentas, y se entenderán citadas las partes, para la contestación de la demanda, continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario[12]. Si el demandado no hace oposición a la demanda, ni presenta las cuentas dentro del lapso previsto, se tendrá por cierta la obligación de rendirlas, el período que deben comprender y los negocios determinados por el demandante en el libelo y se procederá a dictar el fallo sobre el pago reclamado por el actor en la demanda o la restitución de los bienes que el demandado hubiere recibido para el actor en ejercicio de la representación o de la administración conferida[13].

Principio de concentración

En el actual procedimiento nacional argentino, rige el principio de concentración, dado que es necesario acompañar la prueba documental al escrito de oposición de excepciones o de contestación a ellas, y hay que ofrecer toda la prueba de la que intentaren todas las partes valerse, incluso la absolución de posiciones[14].

En nuestro régimen procesal, es expresión de la concentración procesal la obligación del demandante de acompañar la prueba escrita y del demandado de sustentar su oposición en instrumentos, muchas veces auténticos.

Así, en el procedimiento de ejecución de créditos fiscales[15], con la demanda se presentará la liquidación del crédito o el instrumento que lo justifique; y si dicha liquidación o instrumento tuvieren fuerza ejecutiva, se acordará en el mismo día la intimación del deudor para que pague dentro de tres días apercibido de ejecución. Asimismo, el demandado podrá hacer oposición por los tres motivos el pago, la pendencia de un recurso contencioso administrativo en el cual se hubiese acordado la suspensión de los efectos del acto, y la prescripción del crédito fiscal, de los cuales el primero, el pago, exige que se consigne con el escrito de oposición el documento que lo compruebe[16].

En el procedimiento de ejecución de hipoteca, el acreedor deberá presentar con su demanda el documento registrado constitutivo de la hipoteca y la certificación de gravámenes expedida por el Registrador[17]. El deudor podrá hacer oposición, y salvo las primera y la última causa de oposición, falsedad del documento registrado y cualquier otra causa de extinción, deberá acompañar la prueba escrita de su oposición, sea el pago de la obligación, la compensación de suma líquida y exigible, la prórroga de la obligación y la disconformidad con el saldo[18].

Con la solicitud del ejecución de prenda[19], el acreedor deberá presentar el documento constitutivo de la prenda, pero no exige la ley prueba escrita de la oposición, tal vez porque ésta debe ser precedida de suficiente garantía.

Por último, en el juicio de cuentas[20], el demandante tiene que acreditar "de un modo auténtico" la obligación que tiene el demandado de rendirlas. Si el demandado se opone a la demanda alegando haber rendido ya las cuentas o que éstas corresponden a un período distinto o a negocios diferentes a los indicados en la demanda; y estas circunstancias aparecieren apoyadas con prueba escrita, se suspenderá el juicio de cuentas, y se entenderán citadas las partes, para la contestación de la demanda. Es decir la oposición por las causas anotadas, basada en prueba escrita hace cesar el procedimiento ejecutivo, continuando la causa por el procedimiento ordinario.

Por lo que se refiere a la inmediación, no existe en nuestros procedimientos ejecutivos ninguna regla especial, por tanto la cuestión se rige por las normas generales que prohiben comisionar para la práctica de inspecciones judiciales, posiciones juradas, interrogatorios de menores y en los casos de interdicción e inhabilitación.

Principio de igualdad

Según Podetti, la limitación de los recursos en general o en particular en un tipo de proceso, responde, principalmente al fin de acelerar la terminación de los pleitos, beneficiando con ello a los litigantes y a la sociedad en la cual viven[21].

En nuestro proceso la apelabilidad de las interlocutorias se rige por las reglas generales del artículo 289 cpc: De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable.

Otro aspecto relacionado con la igualdad procesal es el referido a la limitación de las defensas, que podrían alterar esta igualdad. Estas se deben a las características de cada proceso y por tanto deben entenderse las posibilidades de defensa de la manera más amplia, dentro de los límites de las causas de oposición.

Inversión del contradictorio

Conforme a las expresiones de Calamandrei[22], la posibilidad de un proceso ejecutivo que se inicie de modo autónomo, sin ser preparado por una fase precedente de cognición se manifiesta en la forma más típica en aquellos casos en que la ley atribuye la eficacia de título ejecutivo a declaraciones de certeza de carácter no jurisdiccional; como ocurre, para recordar el ejemplo más conocido, en cuanto a "los actos contractuales recibidos por Notario o por otro funcionario público autorizado para recibirlos" (art. 554, n.3, del Cód. de proc. civ. it.). En este caso, los órganos jurisdiccionales no participan de manera alguna en la construcción del título ejecutivo: el título ejecutivo nace fuera del proceso, sin cognición judicial alguna, y el proceso se inicia directamente por la fase ejecutiva.

Verdad es que, en el caso del proceso ejecutivo, la oposición del deudor puede hacer necesaria una declaración de certeza sobre la actual existencia de la acción ejecutiva, y provocar así un verdadero proceso de cognición insertado en la ejecución; pero en tal hipótesis, la cognición, en lugar de dar vida al título ejecutivo (ya nacido contractualmente fuera del proceso), tiende solamente a establecer la certeza de que el pretendido título ejecutivo es meramente aparente y, por consiguiente, ineficaz[23].

Entre las diversas formas de procesos especiales de cognición típicamente preordenados a la rápida creación de un titulo ejecutivo, tienen importancia para nosotros, en relación al tema que aquí estudiamos, aquellos procesos en los que la abreviación de la cognición consiste en lo siguiente: en que, mientras el proceso de cognición ordinario se inicia, según el principio del contradictorio (art. 38 del Cód. de proc. civ.), con la citación del demandado, de manera que el Juez no emite su pronunciamiento sino después de haber oído también al adversario de aquel que propone la demanda o haberlo declarado contumaz, en estas formas especiales de procesos de cognición, el actor, mediante petición, acude directamente al Juez, el cual emite sin previo contradictorio una orden de pago dirigida al demandado, señalándole al mismo tiempo un término dentro del cual este puede, si le interesa, provocar el contradictorio mediante oposición; con la consecuencia de que, a falta de oposición formulada en tiempo, la orden de pago adquiere, con el transcurso del término, eficacia de titulo ejecutivo.[24]

En ellos la finalidad de llegar con celeridad a la creación del título ejecutivo se alcanza desplazando la iniciativa del contradictorio del actor al demandado.

El concepto, desde luego lógico y económico, en que se inspiran estos procedimientos es, pues, el siguiente: que el juicio sobre la oportunidad de abrir el contradictorio, y, por consiguientes, la iniciativa de provocarlo, debe dejarse a la parte en cuyo interés el principio del contradictorio tiene inicialmente vigor, esto es, al demandado.[25]

De los juicios calificados como "ejecutivos" por el legislador venezolano hay siempre que excluir a la vía ejecutiva, la cual, insistimos, no es más que un procedimiento de ejecución anticipada, paralelo al juicio ordinario. El procedimiento por intimación, si bien, como se dijo, tampoco es técnicamente un juicio ejecutivo, porque está dirigido a formar aceleradamente un título de ejecución, no a ejecutar uno formado fuera del juicio, se rige por el principio de inversión de iniciativa del contradictorio, el cual también influye en la estructura de los otros juicios ejecutivos.

En el juicio ordinario, presentada la demanda se cita al demandado para la contestación, por lo cual se puede decir que el juicio contradictorio se provoca con la presentación de la demanda. y se garantiza con la citación del demandado. En los procedimientos ejecutivos no basta, para que se inicie el contradictorio, con la presentación de la demanda o solicitud, y la intimación del demandado, sino que es necesaria una actuación concreta del requerido al pago: la oposición a la intimación, la cual como vimos es eventual. Si no hay oposición queda firme el decreto de intimación, o la orden del Juez, y uno u otra se van a ejecutar como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

Contrastan estos procedimientos con el ordinario, pues en este último incluso ante la falta de contestación y de toda resistencia del demandado no se pasa a ejecutar, sino que es necesaria una posterior sentencia que alcance firmeza y sea ejecutable.

Principio dispositivo y poderes inquisitivos del Juez

En general, los procedimientos ejecutivos se inician por demanda o solicitud del acreedor y se abren a contradictorio por la oposición del intimado, por lo cual puede afirmarse que están signados por el principio dispositivo; sin embargo, en su primera fase que se desarrolla inaudita parte, el Juez tiene amplios poderes para admitir o no la demanda y por tanto, de darle curso al juicio ejecutivo.

Incluso en el procedimiento de vía ejecutiva tiene el Juez poderes de decisión para la admisión o no de la demanda que exceden en mucho los poderes a tal efecto en el juicio ordinario:

También en el procedimiento por intimación el Juez verifica que la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, que no existan evidencias de que el deudor no esté presente en la República[26]. El Juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, si falta alguno de los requisitos antes señalados; si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega; o cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición[27].

Para la ejecución de créditos fiscales, a los fines de acordar la intimación del demandado, el Juez comprobará si la planilla de liquidación del crédito fiscal demandado o el instrumento que lo justifique cumple los requisitos legales correspondientes, y si el crédito fiscal demandado es líquido y de plazo vencido[28].

En el procedimiento de ejecución de la Hipoteca, el Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble; si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción; y si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades, para decidir si admite la solicitud y consecuentemente intima al deudor. Asimismo si de los recaudos se desprende la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo[29].

En la ejecución de prenda, el Juez verificará si se han llenado los requisitos exigidos por la ley para la constitución de la prenda y si las cantidades que se pretende satisfacer con ella son líquidas, de plazo vencido, y si no ha transcurrido el tiempo para su prescripción, antes de admitir la demanda[30].

Por último, en el juicio de cuentas el demandante debe presentar, para que el Juez intime al demandado para que rinda las cuentas, documento auténtico que demuestre la obligación que tiene el demandado de rendirlas, así como el período y el negocio o los negocios determinados que deben comprender[31].

Principio de preclusión

Este principio está estrechamente ligado al fraccionamiento del proceso. Nuestro proceso ordinario esta caracterizado por el orden consecutivo legal con fases de preclusión, determinado por la caducidad de la oportunidad de realizar las actuaciones un vez vencido el período para ello.

Este principio tiene una clara manifestación en los procedimientos ejecutivos, pues de no hacer oportuna oposición el intimado, será ejecutado sin que pueda luego realizar tal oposición. Es decir, precluida la oportunidad de la oposición, no podrá luego realizarla.

Principio de limitación del contradictorio

A excepción de la vía ejecutiva y el procedimiento por intimación que no son verdaderos juicios ejecutivos, el contradictorio debe iniciarse con fundamento en las causales de oposición taxativamente establecidas por la ley, no obstante que abierto el proceso a la contradicción por la oposición legalmente fundada sean admisibles otras alegaciones.

En efecto, en el procedimiento de ejecución de créditos fiscales[32], la oposición debe fundarse en las siguientes causas:

1º El pago del crédito fiscal que se le haya intimado, a cuyo efecto consignará con su escrito de oposición el documento que lo compruebe.

2º La pendencia de un recurso administrativo o contencioso administrativo en el cual se haya decretado la suspensión previa de los efectos del acto recurrido cuando aquél se relacione con la procedencia o monto del crédito fiscal cuya ejecución se solicita.

3º La prescripción del crédito fiscal demandado.

En la ejecución de hipoteca[33], puede hacer oposición el intimado, sólo con el siguiente fundamento:

1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3º La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.

En la ejecución prendaria la limitación es de otra índole, pues si bien deberá estar fundada en causa legal, limitación genérica, más permisiva que las causas taxativas de oposición, la apertura a contradictorio dependerá de que se preste caución, es decir, la oposición no será admitida si junto con ella no se ofrece ni constituye garantía suficiente de pago de la cantidad exigida por el acreedor prendario más sus intereses[34].

Por último, en el juicio de cuentas, la oposición sólo puede fundarse en que el demandado ya rindió las cuentas, o en que éstas corresponden a un período distinto o a negocios diferentes a los indicados en la demanda, exigiéndose que estas circunstancias aparezcan apoyadas con prueba escrita[35].

Principio de continuidad de la ejecución

Se trata de un principio de la fase ejecutiva del proceso. De acuerdo con el artículo 532 CPC, salvo lo dispuesto en el artículo 525 –suspensión de mutuo acuerdo– la ejecución, una vez comenzada, continuará de derecho sin interrupción, excepto cuando el ejecutado alegue haberse consumado la prescripción de la ejecutoria o cuando alegue haber cumplido íntegramente la sentencia mediante el pago de la obligación. Este principio tiene manifestaciones de interés en los juicios ejecutivos.

En primer lugar, en la vía ejecutiva la aplicación de esta regla, referida a la ejecución de la sentencia ya firme, tiene resultados contrarios al orden procesal. En efecto, una vez iniciada la ejecución no puede ésta detenerse y deberá llegarse a un justiprecio que no conduce a un remate actual; por tanto, este precio no es real y deberá hacerse de nuevo el avalúo: de lo contrario quedarán libres los bienes embargados, por aplicación del artículo 547 del Código de Procedimiento Civil.

Como corolario de este principio, la jurisprudencia ha sostenido pacíficamente que no hay reposición en fase de ejecución, en el sentido de que iniciada la ejecución no puede sostenerse por vía incidental la nulidad de las actuaciones que condujeron a la firmeza del título.

Por ejemplo, para discutir la nulidad de la intimación, no puede la parte solicitar la reposición al estado de que se abra la fase de oposición, sino que debe darse por intimado y oponerse, suscitando así la discusión que podrá incluso llegar a casación.

Por su parte, Montero Aroca establece principios del procedimiento de ejecución, aplicables a los juicios ejecutivos.

Carácter sustitutivo de la ejecución forzosa

La actividad jurisdiccional ejecutiva es sustitutiva de la conducta que debiera haber realizado el ejecutado, si voluntariamente hubiera procedido a cumplir la prestación contenida en el título ejecutivo.

Consecuencia de lo anterior es que:

1º) El Juez está investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no puede extender más allá su actividad.

2º) El ejecutado tiene derecho de poner fin a la ejecución en cualquier momento, realizando él mismo la conducta que el Juez está consumando.

3º) Aunque no es admisible un proceso de ejecución convencional, esto es, en el que el procedimiento sea pactado por las partes, sí son posibles y válidos pactos sobre actos procesales concretos.[36]

En Venezuela es válido el pacto sobre un solo cartel, o un solo perito, siempre que se realice durante la ejecución y no se afecten los derechos de terceros.

Principio de escritura

Atendiendo al contenido de la actividad ejecutiva, ésta no puede responder al principio de oralidad y, por lo tanto, tampoco pueden aplicarse sus consecuencias principales: inmediación, concentración y publicidad real.

La escritura en este procedimiento no conduce a la preclusión, a su división en fases rigurosas. En la ejecución es posible reiterar actos e incluso retroceder; por ejemplo, si en un primer intento de embargo no se encuentran bienes que trabar, puede reiterarse cuantas veces sea preciso el intento, y de la misma forma el embargo anterior puede ser reducido o ampliado.[37]

Se refiere Montero Aroca a las actuaciones del ejecutante, pues la oportunidad de oponer defensas del ejecutado es estrictamente preclusiva.

Caracteres comunes a los procedimientos ejecutivos

Los títulos ejecutivos extrajudiciales, a los cuales –en razón de la particular autenticidad o fehaciencia que denotan respecto de la legitimidad de las obligaciones que documentan– tienen efectos equiparables a los de una sentencia de condena.

Para hacerlos efectivos, la ley argentina regula un proceso que, en lo sustancial, es similar al de ejecución de sentencias.

De lo precedentemente expuesto se infiere que en tanto los procesos de conocimiento versan sobre un derecho discutido, los procesos de ejecución se sustentan en un derecho cierto (o presumiblemente cierto), cuya satisfacción se procura garantizar mediante el uso de la compulsión.[38]

El proceso ejecutivo, a diferencia de los procedimientos de conocimiento, no tiene por objeto la declaración de derechos dudosos o controvertidos, sino simplemente la realización de los que estén establecidos por resoluciones judiciales o por títulos que el legislador prevé, presuponiendo existente un crédito en virtud de la peculiar modalidad que reviste el documento que lo comprueba.

La eventual materia litigiosa no se halla representada por "el derecho" y sus connotaciones del "ser", "validez", o "eficacia", sino y nada más que por la validez y eficacia del "título" (documento) en cuya virtud se lo ha promovido.

Es, por lo tanto, un procedimiento para hacer efectivo un crédito que viene ya establecido o determinado en el documento, con el que se procede ejecutivamente, es decir, a ejecutar, no a discutir ni a declarar.[39]

Para Donato, el juicio ejecutivo se halla sometido a trámites específicos distintos de los del ordinario, v.gr., menor número de los actos que lo integran, reducción de sus dimensiones temporales y formales, etc., que le otorgan mayor celeridad en su desarrollo y conclusión. De estas circunstancias deriva, precisamente, el carácter especial que reviste.

La norma formal que lo reglamenta no tiene en cuenta específica­mente el interés del acreedor ni del deudor; enfoca siempre un interés social: en el caso, la exigencia de medios expeditivos que favorezcan las transacciones económicas, quedando supeditados por igual al ordenamiento legal tanto el acreedor como el deudor, de modo que si es cierto que este último no podrá escapar según su arbitrio al juicio ejecutivo, tampoco el acreedor podrá realizar por esa vía su derecho cuando carezca de título.

Este tipo de proceso, además, presenta la particularidad de una estrecha vinculación entre su estructura y la función a que se lo destina: la realización del derecho, en tanto el título vale como presupuesto de coercibilidad.

A tales propósitos, aparece caracterizado por un trámite compri­mido como corolario de la contundencia del derecho que se invoca como soporte del mismo, de donde se desprende, como pauta, la indiferencia de la causa de la obligación y que la defensa se encuentra limitada a la presentación de los recibos o documentos que acrediten la extinción de la obligación.

Su sumariedad, por otra parte, radica en el hecho de que, en tanto el conocimiento del Juez debe ceñirse, en el supuesto de oposición a la pretensión, a una limitada cantidad de defensas, el juicio ejecutivo no configura vía apta para el examen y solución total del conflicto originado por el incumplimiento de la obligación cuyo cobro se procura, y la sentencia que en él se pronuncia sólo produce, en principio, efecto de cosa juzgada en sentido formal.

Se trata, por último, de un proceso de ejecución, por dos motivos: 1º) en él no se persigue una decisión judicial que declare la existencia o inexistencia de un derecho sustancial incierto, sino la satisfacción de un crédito legalmente presumido como existente en razón del carácter particular del documento que lo comprueba; 2º) contrariamente a lo que sucede, en general, con las preten­siones de cognición, el efecto inmediato del planteamiento de la pretensión ejecutiva, una vez examinada positivamente por el Juez la idoneidad del título en que se basa, consiste en un acto conminatorio (intimación de pago) y en un acto coactivo sobre el patrimonio del deudor (embargo).

Cabe advertir, sin embargo, que el juicio ejecutivo, atendiendo a su regulación en el ordenamiento procesal vigente en Argentina, no configura una ejecución pura o un simple procedimiento de ejecución como el que consagran las leyes europeas que siguieron el sistema del "code de procedure” francés de 1806.

En efecto, mientras en este sistema el deudor no tiene la posibilidad de plantear defensas tendientes a desvirtuar o enervar la fuerza del título que se ejecuta, circunscribiéndose el procedimiento a la realización de actos coactivos sobre sus bienes, en el juicio ejecutivo argentino –esencialmente fiel a las directivas que caracterizaron al processus executivus del derecho común– tiene una etapa de conocimiento en cuyo transcurso el deudor puede alegar y probar la ineficacia del título, oponiendo ciertas defensas que deben fundarse en hechos contemporáneos o posteriores a la creación de aquél.

Se trata, por lo tanto, de un proceso mixto, de ejecución y de conocimiento limitado.[40]

Desde el punto de vista de Lino Palacio[41], se denomina juicio ejecutivo al proceso especial, sumario (en sentido estricto) y de ejecución, tendiente a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación documentada en alguno de los títulos extrajudiciales convencionales o administrativos legalmente dotado de fehaciencia o autenticidad.

El carácter especial de este proceso deriva de la circunstancia de hallarse sometido a trámites específicos, distintos a los del proceso ordinario. Su sumariedad está dada por la circunstancia de que, en tanto el conocimiento del Juez debe eventualmente circunscribirse al examen de un número limitado de defensas, el juicio ejecutivo carece de aptitud para el examen y solución total del conflicto, y la sentencia que en él se dicta sólo produce, en principio, eficacia de cosa juzgada en sentido formal. Y es, finalmente, un proceso de ejecución por cuanto: 1º Su objeto no consiste en obtener un pronunciamiento judicial que declare la existencia o inexistencia de un derecho sustancial incierto, sino en lograr la satisfacción de un crédito que la ley presume existente en virtud de la peculiar modalidad que reviste el documento que lo comprueba; 2º A diferencia de lo que ocurre, en general, con las pretensiones de conocimiento, el efecto inmediato de la pretensión ejecutiva consiste en un acto conminatorio (intimación de pago) y en un acto coactivo sobre el patrimonio del deudor (embargo)[42].

Diferente es la opinión de Jaime Guasp[43], quien llama la atención sobre el equívoco que encierra la denominación de este proceso, tal como se contiene en la Ley española y utiliza la práctica. Se le llama juicio ejecutivo, con lo cual parece que no se trata de una especie de los juicios declarativos, sino de una figura afín a los verdaderos procesos de ejecución. Pero esta creencia debe considerarse como radicalmente equivocada. La finalidad propia del llamado juicio ejecutivo no es la de conseguir directamente medidas de ejecución a cargo del Juez, a las que el pretendiente, de momento, no tiene todavía derecho, sino la de conseguir una resolución judicial de fondo que imponga al demandado una cierta situación jurídica y cuyo incumplimiento será el que determine la apertura de la ejecución verdadera. Ahora bien, al haber una sentencia en el procedimiento del juicio ejecutivo, es evidente que la finalidad del juicio la integra su obtención y sólo después de emitida esa sentencia podrá hablarse de ejecución, la cual no será ya ejecución de la pretensión inicial, sino de la pretensión que se base, como título, en la sentencia condenatoria dictada.

Título Ejecutivo

Explica Arminio Borjas[44], al referirse a la Vía Ejecutiva, que la obligación del demandado debe constar clara y ciertamente comprobada por instrumento publico o autentico, o por vale o instrumento privado reconocido por el deudor. Tales instrumentos constituyen titulos «ejecutivos» o «guarentigios»

Es requisito para que proceda el empleo de la vía ejecutiva que el acreedor presente instrumento público o auténtico, o bien vale o instrumento privado reconocido judicialmente por el deudor. Estos documentos son los únicos que en nuestro Derecho procesal aparejan ejecución, y son por ello títulos ejecutivos, que también se denominan guarentigios, porque la autenticidad suple en ellos la antigua cláusula guarentigia, según la cual se daba poder a los Alcaldes y Justicias para hacerlos cumplir y para ejecutar al obligado como si obrase contra él un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada.

Al respecto, explica Duque Sánchez[45] que son esos documentos públicos o auténticos los que aparejan ejecución y por ello se les llama títulos ejecutivos, no faltando todavía profesionales del Derecho que los llamen con la vieja denominación de títulos guarentigios, porque su autenticidad suple en ellos la antigua cláusula guarentigia, según la cual "se daba poder a los Alcaldes y Justicias para hacerlos cumplir, y para ejecutar al obligado como si obrara conetra é un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada".

El título ejecutivo lo define Carnelutti como "el instrumento integral que prueba la pretensión del actor". Según Cuenca el título ejecutivo debe bastar por sí solo a la prueba del actor, es decir, es autónomo, no necesita otra prueba. Es así como Cuenca interpreta el vocablo "integral" de la definición de Carnelutti. El título auténtico demuestra la totalidad integral de la obligación, pero hay algo más: esa prueba debe haber sido hecha y obtenida antes del proceso. La letra de cambio entre nosotros no es título ejecutivo.

Existencia de un título ejecutivo válido

En Venezuela la norma referente al título ejecutivo en la vía ejecutiva enumera géneros, sin ser específica como la argentina; sin embargo diversas leyes dan carácter ejecutivo a documentos emanados del acreedor, cuando éste es el Estado o un ente descentralizado:

De acuerdo con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, cuando el reparo quede firme por no haber sido contradicho o por falta de oportuno ejercicio del recurso contencioso-administrativo, la Contraloría declarará fenecida la cuenta y remitirá los autos al Ejecutivo Nacional para que gestione el cobro, administrativa o judicialmente. En este caso la decisión de la Contraloría tendrá carácter de título ejecutivo.

Conforme al artículo 197 del Código Orgánico Tributario, cuando los créditos a favor del Fisco Nacional por concepto de tributos, sanciones, intereses o recargos, no hayan sido pagados al ser determinados y exigibles, se demandarán judicialmente siguiéndose el procedimiento allí previsto. A tal efecto, constituirán título ejecutivo los documentos que evidencien los créditos antes mencionados, los cuales al ser presentados en juicio aparejan embargo de bienes.

Sin embargo, para que los documentos referidos constituyan título ejecutivo, deberán reunir los siguientes requisitos:

1.- Expresión del lugar, fecha de la emisión y plazo o fecha para el pago.

2.- Identificación del deudor y su domicilio tributario.

3.- Indicación precisa del concepto y monto del crédito con especificación, en su caso, del tributo y ejercicio fiscal que corresponda, tasa y período del interés.

4.- Expresión del nombre y firma del funcionario que emitió el documento.

Establece al Ley de Remisión Tributaria, en su artículo 12, que la planilla sustitutiva, presentada en virtud de haberse acogido el contribuyente a los beneficios de esta Ley, constituirá título ejecutivo.

En el mismo sentido, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en su artículo 47estatuye que cuando el sancionado no pague la multa dentro del plazo señalado en el único aparte del Artículo 43, se procederá de conformidad con el procedimiento para la ejecución de créditos fiscales previsto en el Código de Procedimiento Civil. A tal efecto, constituirán título ejecutivo las planillas de liquidación de multas que se expidan de conformidad con esas normas.

Ordena la Ley del Seguro Social, artículo 101, que las órdenes de pago libradas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se considerarán títulos ejecutivos contra el deudor.

También la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, y la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros dan carácter de título ejecutivo a diversos documentos.

Por otra parte, cada uno de los juicios ejecutivos, propiamente dichos, se fundamenta en un peculiar título ejecutivo.

En la ejecución de créditos fiscales, con la demanda se presentará la liquidación del crédito o el instrumento que lo justifique; y si dicha liquidación o instrumento tuvieren fuerza ejecutiva, dice el artículo 654 del Código de Procedimiento Civil, pero dicha fuerza le sería conferida por el ya citado artículo 197 del Código Orgánico Tributario; pero el procedimiento especial priva sobre el Código de Procedimiento Civil en esta materia y se aplicará en su totalidad, lo cual convierte en letra muerta el procedimiento de ejecución de créditos fiscales contenido en la ley ordinaria.

La ejecución de la Hipoteca tiene como instrumento fundamental el documento registrado constitutivo de la misma (art. 661 CPC).

Para la ejecución de prenda, la ley exige la presentación del el documento constitutivo de la prenda, sin exigir la autenticidad del instrumento, lo cual se explica por las característica de esta garantía que no se perfecciona con el convenio, sino con la entrega de la cosa, por eso dice el artículo 666 del Código de Procedimiento Civil, comentado, que el deudor pondrá a disposición del Tribunal las cosas dadas en prenda, es decir que se sustituye la presentación de documento auténtico con el depósito de la prenda.

Para dar inicio al juicio de cuentas, el actor deberá con su demanda acreditar de un modo auténtico la obligación que tiene el demandado de rendir las cuentas (art. 673 CPC); de lo contrario, deberá exigir las cuentas por vía ordinaria.

Naturaleza jurídica de las medidas practicadas

No es posible un análisis conjunto de las medidas practicadas en los juicios denominados ejecutivos por el Código de Procedimiento Civil venezolano, por tener éstas diferentes virtualidad; es decir, son tan diferentes que no pueden ser agrupadas en una misma categoría jurídica.

En efecto, en el procedimiento por intimación, artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, si la demanda estuviera fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.

Se trata, evidentemente, de una medida preventiva en la cual el fumus boni iuris se da legalmente por comprobado por la presentación de los documentos arriba señalados, quedando relevado el demandante de demostrar la existencia del peligro en el retardo. La otra posibilidad es el decreto de las medidas mediante contracautela, en cuyo caso resultan aplicables por analogía las disposiciones sobre el decreto de medidas preventivas previa garantía, por lo cual no se podrá decretar secuestro bajo esta modalidad y las medidas podrán ser levantadas mediante garantía, siempre siguiendo las reglas generales del procedimiento cautelar. Dado el propósito instrumental de estas medidas provisionales, deberán quedar vigentes durante el juicio ordinario que resulte de la oposición, salvo que sean modificadas o suspendidas de acuerdo con el procedimiento cautelar ordinario.

Siguiendo con el procedimiento de ejecución de hipoteca, de acuerdo con el artículo 651 eiusdem. si el intimado o el defensor en su caso, no formulare oposición dentro de los plazos mencionados, no podrá ya formularse y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; en consecuencia, la medidas que se dicten a partir de este evento tendrán todas las características de las medidas dictadas en ejecución de sentencia.

En el procedimiento de ejecución de hipoteca, si el Juez considera cumplidos los requisitos para proceder al juicio, decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado (art. 661 CPC), típica medida preventiva; sin embargo, si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663.

Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo. El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposición, siempre que dé caución que llene los extremos del artículo 590, para responder de lo que en definitiva se declare en favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare después insuficiente.

Tenemos entonces en el procedimiento de ejecución de hipoteca una medida preventiva típica, la prohibición de enajenar y gravar; un embargo en ejecución de sentencia, si el intimado no formula oposición; y, por último, un embargo que la ley denomina ejecutivo y que tiene todas las características de éste, salvo su instrumentalidad, pues se detiene el procedimiento a la espera de lo que se decida respecto a la oposición, asegura el inmueble hasta tanto se decida en la definitiva si se continúa la ejecución.

Existe un claro paralelismo entre este último supuesto y el embargo de la vía ejecutiva, y en este último procedimiento, de estar hipotecados los bienes para el cumplimiento de la obligación, como en la ejecución de hipoteca, el acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposición, –o la sentencia definitiva que se libre en el juicio ordinario que se sustancia junto a la vía ejecutiva, siempre que dé caución o garantía.

Entonces, el problema de dirimir la naturaleza jurídica de las medidas dictadas en los juicios ejecutivos se centra en tres aspectos:

1.      Naturaleza del embargo ejecutivo, cuya finalidad de ejecución forzosa mediante el remate de los bienes en pública subasta está a la espera de lo que se decida en el proceso de cognición;

2.      La peculiar naturaleza del embargo ejecutivo en la vía ejecutiva, el cual puede ser levantado mediante caución;

3.      El embargo ejecutivo en ambos procedimientos, cuando los bienes hipotecados se rematan sin que se haya producido la sentencia en el juicio de cognición.

En este punto es pertinente seguir a Henríquez La Roche[46]:

Las medidas preventivas, y particularmente el embargo, pode­mos estudiarlas junto con las diferentes modalidades de embargos ejecutivos previstos por el Código, con el fin de observar el cre­ciente contraste de intensidades en la relación o nexo que se da entre dichas medidas –preventivas o ejecutivas– y la fase declarativo o juicio de cognición.  Veamos:

a)        El embargo preventivo, así como el secuestro y la prohibi­ción de enajenar y gravar, dependen absolutamente de la causa principal, y la terminación de ésta supone su inmediata extinción, y un pronunciamiento tácito sobre la revocatoria o confirmación de sus efectos asegurativos.  La pendencia de una litis, además de un requisito, viene a ser una manifestación de su naturaleza (rela­ción de instrumentalidad).

b)        El embargo ejecutivo por el procedimiento de la vía ejecu­tiva depende en menor medida del juicio principal.  Es posible avan­zar su procedimiento hasta el momento anterior al remate, e inclu­so verificarlo dando caución o garantía suficiente, si el acreedor es hipotecario; pero en ambos casos, el remate y la vigencia de la caución estarán supeditados al contenido de la sentencia ejecutoriada.  La prueba auténtica del derecho que se reclama, ya no una presunción grave, hace surgir la posibilidad de la parte de adelantar el procedimiento de la actio judicati hasta el mismo ins­tante en que se deba enajenar forzosamente la cosa, pero aun así el procedimiento ejecutivo continúa supeditado al conocimiento pre­vio para mayor seguridad de la contraparte, sea o no público el instrumento que merece fe.

En nuestra opinión soslaya Henríquez la posibilidad de levantar el embargo de la vía ejecutiva con caución, lo cual lo acerca al embargo preventivo, para poner el énfasis en la posibilidad de ejecución anticipada con garantía "cuando los bienes embargados estuvieren hipotecados para el pago del crédito demandado"

c)         El embargo ejecutivo de la ejecución de hipoteca (Art. 662), que sólo requiere como precedente el incumplimiento de la intimación al pago y cuatro días de término, es completamente independiente y autónomo del proceso de cognición, porque simplemente éste no existe, sino que, de un modo eventual, si hubiere oposición, aparecerá contenido y precedido del inicio de aquél.  Por manera que la ejecución de hipoteca es un proceso ejecutivo intensamente desprendido de un juicio declarativo; y esto se debe a que el título hipotecario guarentigio tiene tal valor probatorio, y la garantía tanto peso, que hacen circunstancial una previa fase de conocimiento.

d)        El embargo ejecutivo propiamente dicho, el de la ejecu­ción de sentencia, tiene en apoyo un fallo de cosa juzgada, con toda una controversia que la precede; o al menos la garantía de que la haya habido.  Sólo presenta conocimiento o debate fuera de la res inter alios acta, con la objeción de tercero respecto a la cosa embargada, en juicio petitorio (Art. 370) o posesorio (Art. 469), o respecto a un derecho preferente o concurrente con el que ampara la sentencia ejecutoriada.

Reseña Henríquez[47] las diferencias que GUTIÉRREZ DE CABIEDES enumera entre el embargo preventivo y ejecutivo, a fin de distin­guir claramente la naturaleza de uno y otro:

« 1) El embargo ejecutivo está vinculado al proceso de ejecu­ción y es una fase del mismo; el embargo preventivo puede ser previo, simultáneo, o incluso posterior a la demanda (Derecho español) y se da durante la pendencia del proceso declarativo.

2)        El embargo ejecutivo está vinculado al proceso de ejecu­ción de la sentencia afectando los bienes (es por tanto una medida ejecutiva), mientras el embargo preventivo sólo asegura dicha eje­cución si recae sentencia condenatoria (es una medida cautelar).

3)        En el embargo ejecutivo la decisión de] Juez de proceder al embargo no agota otras futuras resoluciones sobre la disposi­ción de la cosa sino que más bien prepara esta disposición (enaje­nación forzosa).  En el embargo preventivo no debe existir ningu­na otra actividad ordenatoria del Juez que no sea la propia traba de aseguramiento, pues el Juez al no haber despachado todavía la ejecución no tiene la legitimación necesaria para acordar actos de disposición.

4)        El embargo preventivo se practica cuando no se sabe aún si procederá la condena, lo que no ocurre en el ejecutivo en que se solicita precisamente la ejecución de dicha condena.

5)        El embargo preventivo es provisional e instrumental con relación a una sentencia.  El Ejecutivo no lo es» (cfr GUTIÉRREZ DE CABIEDES, EDUARDO: Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares, en el Sistema de Medidas Cautelares (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S.A. 1974), págs. 20 y 21).

Si la posibilidad de levantar el embargo de la vía ejecutiva con caución lo acerca a las medidas cautelares, la posibilidad de rematar los bienes hipotecados aproxima el embargo ejecutivo de los juicios ejecutivos al embargo en ejecución de sentencia. Se trata  de una ejecución anticipada.

Sentencia

Lino Palacio[48] precisa que lo que atañe a su contenido, la sentencia en el juicio ejecutivo sólo puede determinar una de estas dos alternativas: 1º) Llevar la ejecución adelante, total o parcialmente: 2º) Rechazar la ejecución.

La primera hipótesis se configura cuando: a) el deudor no se opone a la ejecución, en cuyo caso la ejecución se lleva adelante en forma total; sin embargo, si hubiese prosperado una excepción de pago parcial, lo será únicamente por el monto admitido; b) el deudor opone excepciones, pero éstas son rechazadas.  La segunda hipótesis –rechazo de la ejecución– se presenta cuando las excepciones son declaradas procedentes.

Desde el punto de vista de su naturaleza, queda descartado el carácter condenatorio de la sentencia de remate, pues el reconoci­miento de la prestación que contiene el título ejecutivo equivale, sustancial­mente, a la imposición que de aquélla puede disponer cualquier sentencia de condena.  Tampoco cabría calificarla como declarativa, si con tal expresión se entendiese que la sentencia de remate tiende a eliminar alguna incertidumbre sobre la existencia o legitimidad de la obligación, por cuanto tales extremos, no son susceptibles de debate, como regla, en el juicio ejecutivo.  Pero puede afirmarse, en cambio, que la sentencia de remate es declarativo en el sentido de que, mediante ella, se declara la existencia o in­existencia del derecho a proceder ejecutivamente.

En cuanto a sus formas, la sentencia a dictar en el juicio ejecutivo no se halla sujeta rigurosamente a aquellas que la ley prescribe respecto de las sen­tencias definitivas de los procesos de conocimiento.  Si el deudor no se ha opuesto a la ejecución, son innecesarios los fundamentos y la sentencia se reduce, prácti­camente, a la parte dispositiva.  Pero en el caso contrario, aquélla debe exami­nar las cuestiones de hecho y de derecho involucradas en el juicio.  En el supuesto de ser varios los ejecutados, no procede que se dicte sentencia respecto de uno solo de ellos sin haberse previa­mente intimado el pago y citado de remate a los restantes, pues dentro de un mismo juicio únicamente cabe el pronunciamiento de una sola sentencia que comprenda a todos los demandados.

Cosa Juzgada

Explica Montero Aroca[49] que según el art. 1479 (LEC española derogada) las sentencias dictadas en los juicios ejecuti­vos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cues­tión.  La razón de ser de esta disposición era que la cognición intercalada en la ejecución era incompleta y, por lo tanto, provisional.  En opinión del autor, para dilucidar la cuestión es preciso partir de una distinción base entre:

a)        Si no hubo oposición

Sea cual fuere la sentencia dictada si no ha existido incidente de oposición difícilmente existirá cosa juzgada o, si se prefiere, ésta habrá de limitarse al despacho o no de la ejecución.  Si el Juez dictó sentencia de remate lo hizo simplemente examinando la concurrencia de unos presupuestos específicos (los del art. 1440 y su remisión), pero no se cuestionó la existencia o no de la relación jurídico ma­terial.  Si la sentencia fue de no remate, ello pudo ser sólo por la falta de competencia.  Si la sentencia fue de nulidad total, hubo de basarse en la falta de esos presupuestos específicos (aparte de los generales), con lo que tampoco se examino la relación jurídico ma­terial.  Nada obsta a que las partes intenten un proceso declarativo posterior en lo que discuta sea esa relación jurídico material.

b)        Si hubo oposición

Aquí la base de partida es que ha existido un proceso declarativo incidental sumario y los problemas básicos sobre la cosa juzgada se presentan cuando se dictó sentencia de remate, con desestimación de causas de oposición, o sentencia de no remate, con estimación de esas causas.

Si la sentencia fue de nulidad estaremos normalmente como en el caso anterior, salvo que el título documento sea constitutivo y se declare nulo o que la obliga­ción se declare nula por razones externas al título; en estos casos, en principio y a salvo lo que diremos al final, lo ya discutido y resuelto no podrá volverse a discutir y resolver en un proceso declarativo plenario posterior.

El proceso incidental declarativo sumario, en que se resuelve la oposición, supone la existencia de limitaciones en lo alegable por el ejecutado-demandante y, por lo tanto, que la cosa juzgada cubrirá sólo lo que la ley permite alegar; respecto de las excepciones lo dice expresamente el art. 1464, pár. últ.: cualquier otra excepción se reser­vará para el juicio ordinario.

El Tribunal Supremo español consideró que, a pesar de la dicción literal del art. 1479, sí cabe oponer excepción de cosa juzgada respecto de las causas de oposición que se alegaron y resolvieron en la oposición, pero también de las que pudiendo alegarse no se alegaron por el deudor. La cosa juzgada cubre sólo lo discutible en la oposición.

Es general en los países donde existe el procedimiento ejecutivo propiamente dicho, el precepto que excluye la cosa juzgada en el juicio ejecutivo, por no haber estado precedida la ejecución de una congnición plena.

En diferente contexto,  Loreto consideró que la excepción de falta de cualidad e interés no produce efecto de cosa juzgada si fue resuelta in limine litis. Fundamenta su opinión en la redacción legal que habla de extinción del proceso, pero es probable que tras la opinión se encuentre el hecho de que no existió plena congnición.

Sin embargo, tal opinión no es generalmente aceptada en nuestra doctrina y se considera que la extinción del proceso que se produce con la procedencia de las cuestiones previas de cosa juzgada, caducidad de la acción y prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, impide proponer de nuevo la demanda, pues establece el Código de Procedimiento Civil:

Artículo 272.- Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.

Artículo 273.- La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro.

Firme la sentencia, o el decreto de intimación, sólo podrán ser revisadas las cuestiones objeto del proceso ejecutivo en aquellos casos en que la ley lo permita, por ej. mediante recurso de invalidación y amparo constitucional.

La norma que hace lo ya resuelto, dentro de los límites de la controversia, vinculante en todo proceso futuro, debe entenderse en concordancia con el último aparte del artículo 1.395 del Código Civil:

La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.

Así pues, si se promueve juicio ordinario sobre lo ya resuelto en juicio ejecutivo, entre las mismas partes (jurídicamente entendidas), sobre el mismo objeto o cosa, y fundada en la misma causa, procederá la excepción de cosa juzgada, aun cuando el demandado cuente con una defensa que no pudo esgrimir por las limitaciones de los juicios ejecutivos.

Sin embargo, de haber efectivamente existido en el juicio ejecutivo una limitación de derecho de defensa, podría abrirse la vía del amparo constitucional, pero es difícil pensar tal situación, porque, por ejemplo, en la ejecución de hipoteca el demandado puede proponer, junto con alguna de las causas de oposición, otras defensas.

 

 



[1] Juan Montero Aroca, Manuel Ortells Ramos, Juan Luis Gómez Colomer y Alberto Monton Redondo, Derecho Jurisdiccional. José María Bosch editor, Barcelona, 1991. Tomo II, vol. 2º, págs. 193 y ss.

[2] José Gil Fortoul, Historia Constitucional de Venezuela. Ministerio de Educación, Dirección de Cultura y Bellas Artes. Caracas, 1954. Págs. 510 y 512.

[3] Gil Fortoul, ob.cit., tomo I, págs. 68-69.

[4] Pensamiento Político Venezolano del Siglo XX, Textos para su Estudio. Nº 4. La Doctrina Liberal Tomás Lander. Ed. Presidencia de la República, Caracas, 1941.

[5] J. Ramiro Podetti, Tratado de las ejecuciones, 3ª ed. Ediar, Buenos Aires, 1997. P. 104.

[6] Idem, pág. 299.

[7] Artículo 655 del Código de Procedimiento Civil.

[8] Artículo 656 del Código de Procedimiento Civil.

[9] Idem, artículo 662.

[10] Idem, artículo 669.

[11] Idem, artículo 672.

[12] Idem, artículo 673.

[13] Idem, artículo 677.

[14] J. Ramiro Podetti, ob.cit., pág. 333.

[15] Artículo 657 del Código de Procedimiento Civil.

[16] Idem, artículo 656.

[17] Idem, artículo 661.

[18] Idem, artículo 663.

[19] Idem, artículo 666.

[20] Idem, artículo 673.

[21] J. Ramiro Podetti, ob.cit., pág. 366.

[22] Piero Calamandrei, El Procedimiento Monitorio. Ediciones de Cultura Jurídica, Buenos Aires, 1953. Pág. 21

[23] Idem.

[24] Idem, pág. 24.

[25] Idem, pág. 25.

[26] Artículo 640 del Código de Procedimiento Civil.

[27] Idem, artículo 643.

[28] Idem, artículo 654.

[29] Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

[30] Idem, artículo 667.

[31] Idem, artículo 673.

[32] Idem, artículo 656.

[33] Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

[34] Idem, artículo 672.

[35] Idem, artículo 673.

[36] Montero Aroca, ob.cit. Tomo II, vol. 2, pp 15 y ss.

[37] Idem, pág. 18.

[38]Jorge D. Donato, Juicio Ejecutivo, 3ª ed. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. Pág. 52.

[39] Ibidem, pág. 53.

[40] Iibidem, págs. 66-67.

[41] Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, 12ª edición. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 699.

[42] Ibidem, pág. 700.

[43] Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil (4ª edición, revisada y adaptada por Pedro Aragoneses). Ed. Civitas, Madrid, 1998. Tomo II, pág. 143.

[44] Ob. Cit. Tomo V, pág. 85.

[45] José Román Duque Sánchez, Procedimientos Especiales Contenciosos. Universidad Católica Andrés Bello, Manuales de Derecho. Caracas, 1981. Pág. 144.

[46] Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil. Tomo V. Caracas, 1998. Pág. 70.

[47] Idem, pág. 71.

[48] Ob.Cit. Pág. 726.

[49] Ob.Cit. Tomo II, vol 2º, pág. 221.